Carlos R. Fernández Liesa

SUMARIO

I. Caracteres básicos

II. Práctica española.

I. Caracteres básicos.

Un conjunto de asuntos pusieron de relieve los problemas jurídico-políticos del patrimonio cultural subacuático y la necesidad de desarrollar el Derecho internacional. El 19 de junio de 1864 la Marina de los Estados confederados había perdido el buque Alabama tras una batalla con una corbeta de la Armada de los Estados Unidos de América. En 1936 un submarinista privado había recuperado una campana de bronce supuestamente del Alabama, lo que dio lugar a una reclamación del gobierno norteamericano de la propiedad de la campana, lo que planteaba la cuestión de la propiedad de los bienes de un buque de Estado hundido en las costas de otro Estado[1]. Pasadas unas décadas, como indica Bou, la difusión general de las bombonas de oxígeno, de detectores de objetos metálicos y la proliferación de compañías privadas “caza tesoros” pondrían al patrimonio cultural en una situación límite de destrucción[2]. El patrimonio cultural no estaba suficientemente protegido por las normas internacionales ni por el Convenio de 1972, cuyos bienes solo se inscribían de manera indirecta para proteger el patrimonio subacuático[3].

Era necesario un desarrollo del Derecho internacional en la materia. Muestra de ello es el Asunto de la Nao San Diego, buque de guerra español que sale de Manila en 1600 y, tras un combate con un navío holandés, fue localizado a 1200 metros de la Isla Fortuna, a unos 50 metros de profundidad. La compañía privada que, con autorización del gobierno filipino, había extraído unas 6000 piezas del pecio, intentó vender el tesoro al gobierno de España con la amenaza inminente –indica Bou- de que en caso contrario los objetos recuperados serían inmediatamente vendidos a un anónimo comprador privado. Finalmente CajaMadrid –hoy Bankia- compró los pertrechos para su exhibición en el Museo Naval de Madrid.

Las normas internacionales existentes eran insuficientes[4]. Se trataba de una recomendación de la UNESCO sobre los principios aplicables a las excavaciones arqueológicas (1956), los arts. 149 (objetos arqueológicos e históricas, en la Zona) y 303 (objetos arqueológicos e históricos descubiertos en el Mar) del Convenio sobre Derecho del Mar, así como se aplicaban inadecuadamente en ocasiones otras normas con las de salvamento marítimo o del derecho nacional del Estado.

Para abordar la protección específica de este patrimonio la UNESCO puso en marcha un proceso de codificación y desarrollo progresivo que contó con los trabajos del Comité sobre el Derecho del Patrimonio cultural de la ILA (International law Association), creado en 1988, y con un proyecto de Convenio sobre el patrimonio cultural subacuático, aprobado en agosto de 1994, en la reunión de Buenos Aires. Además, un Comité del ICOMOS preparó la Carta Internacional sobre la protección y la gestión del patrimonio cultural subacuático[5].

El Consejo ejecutivo de la UNESCO, mediante su Decisión 5.5.3 recomendó al Director General que reuniese a un grupo de expertos y que presentase a la Conferencia General un informe sobre sus conclusiones. Las negociaciones se celebraron en cuatro reuniones entre 1998 y 2001. Hubo discrepancias entre los países desarrollados ( a su vez divididos) –titulares de gran parte del patrimonio cultural subacuático- y los países en desarrollo.

Los elementos de debate fueron la posible exclusión de los buques de guerra (y de Estado) y las normas sobre salvamento marítimo, el régimen jurídico del patrimonio cultural más alla de la zona contigua o la noción de patrimonio cultural subacuático. Finalmente, sin un amplio consenso se adoptó la convención el 2 de noviembre de 2001 por 84 votos a favor (España incluida), 4 en contra (Rusia, Noruega, Turquía y Venezuela) y 15 abstenciones. No recibió el apoyo de Estados Unidos, entre otros países significativos a estos efectos.

El Convenio indica en su preámbulo que el patrimonio cultural subacuático es parte integrante del patrimonio cultural de la Humanidad, que está amenazado por actividades no autorizadas, por su explotación comercial y por la disponibilidad de tecnología punta para su descubrimiento y acceso. También pone de manifiesto la doble necesidad de cooperación internacional y de desarrollo del derecho existente para la protección del patrimonio cultural subacuático[6].

Como elementos centrales cabe destacar el objeto del convenio, que es garantizar y fortalecer la protección del patrimonio cultural subacuático (art. 2, 1). A tal efecto los Estados se obligan a cooperar (art 2 y art. 6), preservar el patrimonio en beneficio de la humanidad y adoptar las medidas conformes con el Convenio y con el Derecho internacional y evitar o atenuar cualquier posible repercusión negativa de las actividades bajo su jurisdicción que afecten de manera fortuita al patrimonio” (art. 5[7]). Además, también establece la obligación de impedir la entrada en el territorio, el comercio y la posesión de patrimonio cultural subacuático exportado ilícitamente y/o recuperado (art. 14), la obligación de evitar el uso del territorio para llevar a cabo acciones contrarias a la convención (art. 18), de establecer un régimen de sanciones por los incumplimientos (art. 16), compartir la información para evitar el tráfico ilícito del patrimonio (art. 19) y reforzar los órganos nacionales competentes (art. 22)

El Convenio se basa en los principios de preservación in situ como opción prioritaria (art. 2, 5) y de no explotación comercial (art. 2.7), así como en alentar el acceso responsable y no perjudicial del público con fines de observación y documentación para favorecer su sensibilización (art. 2, 10). El resto de las disposiciones regula el régimen de los diferentes espacios marinos, es decir, los derechos y obligaciones en cada espacio.

Sobre las relaciones entre el Convenio y otros instrumentos o normas internacionales no modifica las normas internacionales sobre las inmunidades soberanas o los derechos de un Estado sobre sus buques y aeronaves de Estado (art. 2, 8). Excluye la aplicación de las normas sobre salvamento y hallazgos[8], de amplia tradición anglosajona (art. 4), a no ser que esté autorizada por las autoridades competentes, sea de conformidad con la convención y la recuperación se haga con la máxima protección del patrimonio, requisitos muy difíciles de cumplir. Finalmente el convenio no modifica los derechos, la jurisdicción y las obligaciones de los Estados según el Derecho internacional y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, y debe interpretarse de acuerdo con los mismos (art.3).

Aunque la convención entró en vigor el 2 de enero de 2009 no parece que sus normas, señala Bou[9], vayan a tener una amplia aceptación por la Comunidad Internacional, salvo las contenidas en su Anexo, que reflejan la Carta de Sofía del ICOMOS. En esta línea en la actualidad el convenio tiene 40 Estados miembros[10].

II. Práctica española

Hay países como España que tienen una parte importante de su patrimonio en el fondo de los mares[11]. En la actualidad este patrimonio ha sido objeto de un importante saqueo. Hasta 1985 España no había tenido una política de Estado para la protección del patrimonio cultural subacuático, como muestran los Asuntos previos a aquella fecha. Así en el  asunto del galeón Nuestra Señora de Atocha y de otros siete pecios españoles[12], hundidos como consecuencia de un huracán el 5 de septiembre de 1622 en el Estrecho de Florida y localizados después de una investigación en los Archivos de Indias de Sevilla, a 9, 5 millas de las costas de Florida, en 1971. La sentencia de 28 de abril de 1976 de la Corte de distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida en el Asunto Treasure Salvors, Inc.v Abandoned Sailing Vessel -se falló sin que se hubiese personado España- entendió que era aplicable el contrato entre las empresas  privadas de salvamento (que tendrían el 75% de la propiedad) y el Estado de Florida, que tendría el 25%, según lo previamente pactado.

En esta primera fase la jurisprudencia norteamericana entendía que no era aplicable la doctrina de la inmunidad ni la de la prerrogativa soberana. Los pecios y sus aparejos eran propiedad de sus salvadores. Lo mismo entendió la Corte de Distrito de Florida, en 1979, en el Asunto de la Flota de la Plata, de 1715, que había naufragado en trayecto de la Habana a España. Inicios del cambio de esta jurisprudencia se dieron en el asunto de los galeones españoles Santa Rosaela, San Lorenzo del Escorial y Santa Clara, que habían naufragado en su trayecto de la Habana a Cádiz con un cargamento de oro, plata y otro objetos. Unas compañias privadas que los habían identificado en enero de 1981 en el mar territorial del Estado de Maryland[13], presentaron tres acciones procesales in rem ante la Corte de Distrito.

La sentencia de 21 de diciembre de 1983 de la Corte de distrito EEUU para Maryland fue sorprendente –como indica Bou- pues sostenía una actitud favorable a la protección pública del patrimonio cultural subacuático frente a los intereses privados no sobre la base del Derecho internacional, pues rechazaba la aplicación de las normas de salvamento marítimo, pues no hay “buques en peligro” y “no hay peligro”, sino por la ley de explotación de los recursos mineros de 1953 (los galeones serían recursos naturales) ante la laguna jurídica existente, consideraba.

Serán los casos de los pecios Juno y La Galga[14] y, más recientemente el Asunto Odyssey, los que consolidarán una política del Reino de España en la materia. El 12 de marzo de 1998 la Corte de Distrito de EEUU para el distrito oriental de Virginia (división de Norkolk)  dictó una orden judicial acordando el arresto de los pecios de ambos buques y concediendo a la compañía Sea Hunt derechos exclusivos de salvamento marítimo; ordenaba que la compañía publicase una información sobre la reclamación y notificase la acción judicial a los gobiernos de EEUU y del Reino de España.

El Gobierno norteamericano registró una moción para intervención y una reclamación en nombre del Reino de España[15] (afirmando la propiedad de España sobre los pecios, de conformidad con el Tratado de amistad hispano-norteamericano de 1902). La Corte concedió al Reino de España 90 días para comparecer en su propio nombre. España respondió que era propietario de buena fe de los pecios, que nunca los había abandonado o transferido el título, que eran buques de la Armada Real –todavía inscritos en la Lista de buques de la Armada Real- y propiedad soberana del Reino de España.

EEUU apoyó la pretensión de España mediante un Amicus curiae, con dos declaraciones. Una, del Departamento de Defensa, defendía el interés militar de EEUU en honrar, como un asunto de cortesía internacional y de derecho consuetudinario internacional, el principio de que los buques de la armada de un Estado hundidos son propiedad soberana de ese Estado y no pueden ser alterados sin su expresa autorización (y puntualizaba que EEUU tiene en el mundo más de 1500 buques hundidos). Otra, del Departamento de Estado, indicaba que los buques de la armada están legitimados para que se les reconozca y se les proteja como propiedad soberana de su Estado, a menos que sean capturados antes de su hundimiento según el derecho consuetudinario o sean abandonados.

Aunque la Corte de distrito resolvió el 22 de abril de 1999 sobre la base de la regla del abandono expreso, interpretando los Tratados de 1763, 1819 y 1902), la Corte de apelaciones de los Estados Unidos para el cuarto circuito estimó que no se había presentado una prueba clara y convincente del abandono. Por ello decidió el 21 de julio de 2000 de manera muy favorable a la tesis española, confirmada por la Corte Suprema de EEUU el 20 de febrero de 2001, que desestimó el recurso del Estado de Virginia y la Corte Suprema. La Corte había indicado que:

“As sovereign vessels of Spain, La Galga and Juno are covered by te 1902 treaty of friendhip and general relations between the United States and Spain. The reciprocal inmunitites established by this treaty are esential to protecting United States shipwrecks and military gravesies. Under the terms of this treaty, Spanish vessels, like those belonging to the United States, may only be abandoned by express acts. Sea Hunt cannot show by clear and convincing evidence that the Kingdom of Spain has expressly abandoned these ships in either the 1763 treaty or the 1819 treaty of amity, settlement and limits, which enden the war of 1812 (…)”.

Otro caso que cabe traer a colación es el de Nuestra Señora de las Mercedes o Asunto Odyssey Explorer, por el nombre de la empresa que lo descubrió y expolió en 2007, después de algunas investigaciones en el Archivo de Indias. El 12 de mayo de aquel año un avión –indica Carrera Hernández[16]- llevó la carga desde Gibraltar a Tampa, en EEUU, y poco después se hizo pública la recuperación de 500.000 monedas de plata y oro que habían sido acuñadas en la capital del Perú a fines del siglo XVIII. La empresa había hecho una acción premeditada (acción in rem) para adquirir derechos de propiedad o posesión de los bienes, o un rescate. España y el juez estimaron que el buque era “La  Mercedes”, que se había hundido por la flota británica frente a la Costa de Portugal en 1804, en la batalla del Cabo de Santa María, y estuvo en el origen de la declaración de guerra de España al Reino Unido, que daría lugar a la batalla de Trafalgar.

El juez americano –indica Carrera- se consideró competente a la luz del Derecho consuetudinario internacional, y del derecho americano, por encontrarse la res en custodia legis. El juez consideró aplicable la doctrina de las inmunidades estatales, más sobre la base del Derecho americano que del Derecho internacional.  La ley de inmunidades jurisdiccionales de los Estados extranjeros de EEUU (Foreign sovereign inmunities Act, de 1972), regula en su sección 1611 la inmunidad de ejecución de los bienes utilizados en actividades militares de carácter militar o que estén bajo el control de una autoridad militar o de una gencia de defensa.  En todo caso la práctica y la posición de España han contribuido a la consolidación de la regla de inmunidad de los pecios de los buques de Estado, como parte del derecho consuetudinario internacional. En este sentido indica Aznar:

  “las reglas de inmunidad son plenamente operativas respecto de los buques y aeronaves del Estado (sigan teniendo o no tal consideración funcional una vez hundidos) tal y como se desprende a nuestro entender claramente de la práctica internacional tanto unilateral como convencional de los Estados y que hoy forma parte del Derecho internacional consuetudinario”[17].

Junto a estos asuntos hay otros en Irlanda, República Dominicana, Uruguay, Panamá, Perú, EEUU, Bélgica  y otros países que evidencian la diversidad de problemas, todos ellos analizados en el citado libro de Bou Franch. Así, por ejemplo, en relación con Uruguay, España ha tenido la reclamación del buque de San Salvador, que había naufragado el 31 de agosto de 1812 en la Bahía de Maldonado, cerca del Puerto de Punta del Este, siendo descubierto en 1993 por una compañía privada autorizada por la Autoridad marítima de Uruguay y por la Comisión de patrimonio cultural. Las autorizaciones[18] se habían hecho sin notificar a España, de manera disconforme con el deber de cooperación previsto por el art. 303, 1 de la CNUDM. Tras diversos avatares el Embajador español comunicó al Ministro uruguayo de Asuntos exteriores la política oficial del Reino de España sobre los pecios de los buques españoles en Uruguay y solicitó que se emprendiesen negociaciones bilaterales y un posible proyecto de convenio bilateral para la protección de los dos pecios entre los dos Estados, que no se ha producido.

En relación con Irlanda fue relevante el Asunto de los buques de la Armada invencible la Lavia, la Juliana y la Santa María de Visón, que fueron requisados en Lisboa y en Nápoles para su incorporación en la Armada Invencible y que  sufrieron, el 20 de mayo de 1588, junto a toda la Armada, una fuerte galera, por lo que pusieron rumbo a las costas de Irlanda y allí, tras diversos acontecimientos,  naufragaron. El 4 de mayo de 1985 buceadores británicos de una compañía privada descubrieron los pecios de los tres galeones.  De un lado se produjo un litigio entre la compañía privada y la oficina irlandesa de obras públicas sobre los derechos de propiedad de los buques, en el que la compañía invocaba la propiedad en virtud del derecho de salvamento, a lo que el Estado irlandés se oponía, salvo en lo de la recompensa a título de descubridores.

La empresa renunció a los derechos de propiedad en la primera audiencia. El 26 de julio de 1994 la High Court excluyó la aplicación de las normas de salvamento del derecho marítimo, a favor de los derechos de propiedad del gobierno de Irlanda y concedió las indemnizaciones a la compañía, lo que confirmó el Tribunal Supremo de Irlanda en sentencia de 29 de junio de 1995. Los posibles derechos de España no se tuvieron en cuenta, al considerarse los pecios como objetos sin dueño, pues, decía, no pertenecían a España al haber sido requisados por Felipe II. Como indica Bou (p. 373) este es uno de los problemas que enfrenta el Estado del pabellón de estos pecios, de indefensión judicial cuando no es informado por el ribereño de los pecios.

Otro asunto relevante es el de los galeones de la Flota de Azogue Nuestra Señora de Guadalupe y San Antonio y San Joshep (Alias la Tolosa), que habían zarpado en julio de 1724, del puerto de Cádiz con un cargamento de 368 toneladas de mercurio o azogue que enviaba el Rey de España para ser utilizado en la extracción de oro y plata en las minas del Virreinato de Nueva España. En ruta de Puerto Rico a la Habana naufragaron por un huracán de 24 de agosto de 1724. El Guadalupe fue descubierto en 1975 y un año después la República Dominicana recuperó bienes de su interior (46 cañones de hierro, un ancla de 14 pies de largo y cientos de botijas). El gobierno dominicano otorgó una concesión a una compañía privada para el rescate de la totalidad de las piezas. Como consecuencia de esto, indica Bou, (p. 379) hubo un proyecto de convenio para la protección del patrimonio cultural subacuático entre el Reino de España y la República dominicana, con objeto de proteger el “patrimonio cultural subacuático común”, que quedó varado por un cambio de gobierno[19].