Fernando Bondía Román

SUMARIO

I. Concepto, fundamento y régimen jurídico

II. Obras a las que se aplica y exclusiones

III. Reventas sujetas al derecho de participación

IV. Umbral de aplicación y porcentaje

V. Beneficiarios y obligados al pago

VI. Su transmisibilidad mortis causa

VII. Prescripción y Fondo de Ayuda a las Bellas Artes

 

I. Concepto, fundamento y régimen jurídico

El derecho de participación, también llamado derecho de seguimiento o  droit de suite por su origen francés, permite al autor de una obra plástica o a sus sucesores mortis causa exigir al propietario del soporte que lo revende un porcentaje del precio de la reventa.

En España fue reconocido por primera vez a los artistas plásticos con carácter vitalicio en el art. 24 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, siendo reformado por la Ley 20/1992 para reconocer su transmisibilidad  mortis causa durante un plazo de sesenta años a partir de la muerte del autor (plazo que a partir de la Ley 27/1995 se amplió a setenta años), estando regulado actualmente en la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original. Regulación que es consecuencia de la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, la cual persigue eliminar las distorsiones del mercado de obras de arte moderno y contemporáneo en el Mercado Único y constituye una manifestación más de la política de la UE de proporcionar un alto nivel de protección a los titulares de los derechos de autor en toda la Unión para promover la creatividad.

El principio en que se funda este derecho está basado en el hecho de que cuando la obra temprana de un artista alcanza con el transcurso del tiempo mayor valor por haber aumentado la reputación del artista, éste (o sus herederos) tienen derecho a reclamar una parte de los beneficios de su fama[1]. Pero en realidad pensamos que, tal como apunta DIETZ, la explicación del derecho de participación se encuentra en la tradicional forma de explotación de las obras de artes plásticas y en el llamado “agotamiento o extinción del derecho de distribución”[2]. En efecto, la obra plástica se identifica normalmente con su soporte y la venta del mismo viene a significar, en sentido figurado pero en el normal entender de las cosas, la “venta de la obra”, sin que pese a ello el comprador adquiera ningún derecho de explotación sobre la misma salvo, en su caso, el derecho de exposición pública (art. 56.2 LPI). Tradicionalmente la venta de los originales de las artes plásticas constituye, por lo general, la forma primaria y más básica de explotación de la obra (aunque son posibles otras formas de explotación, éstas suelen representar para el autor unos ingresos reducidos, episódicos y circunstanciales). Una vez vendido el original, las sucesivas reventas que se realicen no están sometidas al control del autor pues su derecho de distribución se extinguió tras la primera venta, tal como se prevé en el art. 19.2 LPI (ver voz “distribución”).

En comparación con las posibilidades de explotación de otras categorías de obras (cuyas posibilidades de reproducción en múltiples ejemplares son indefinidas y abiertas permaneciendo idéntica la obra), los autores de obras plásticas están en clara desventaja, en la medida en que sólo en ocasiones marginales podrán obtener ingresos regulares por la explotación de su obra al margen de los ingresos que les produce la venta del original. Venta que, por otra parte, le imposibilita en la práctica el ejercicio de los derechos de  explotación que permanezcan en su esfera jurídica, a menos que ejercite el derecho moral de acceso al ejemplar único en virtud del derecho moral recogido en el art. 14.7 LPI que, dicho sea de paso, en principio no permite exigir el desplazamiento de la misma para, por ejemplo, su exposición pública en el caso  que el autor se hubiese reservado esta modalidad de explotación (ver voz “derecho moral”). El derecho de participación aparecería así como una compensación frente a la débil situación de los artistas plásticos en orden a la explotación de su obra, como un subrogado o sucedáneo de los derechos de reproducción y distribución. Aunque se han ofrecido otras muchas explicaciones o justificaciones de este derecho[3], la apuntada es la que nos parece más plausible.

El reconocimiento nacional de este derecho no es suficiente para que se muestre plenamente eficaz. Es necesario que tenga también su reconocimiento en los ordenamientos de otros Estados, al menos en aquellos que pertenecen a un mismo ámbito geográfico, cultural y comercial. De ahí la existencia de la Directiva mencionada, pues algunos Estados miembros de la UE no reconocían el derecho de participación. De hecho, pese a que el plazo de incorporación de la Directiva a los ordenamientos de los Estado miembro terminó el 1 de enero de 2006, hasta el 1 de enero de 2012 no ha finalizado la armonización plena de este derecho en la UE con el objeto de permitir una progresiva adaptación en los Estados que no lo reconocían[4]. La Directiva también perseguía eliminar las diferencias entre las leyes nacionales que sí lo reconocían, las cuales presentaban características diferentes en lo que se refiere a las obras que devengan el pago del derecho, a la tarifa aplicada, a las ventas sujetas y a la base de evaluación. De ahí la derogación del art. 24 LPI y su sustitución por la Ley 3/2008.

Debe señalarse también y finalmente, por lo que se refiere al plano internacional, que aunque el art. 14 ter del Convenio internacional de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas  reconoce el derecho de participación, permite que no sea exigible en aquellos países que forman parte del Convenio (casi todos los del mundo) cuya legislación nacional no lo admita.

II.  Obras a las que se aplica y exclusiones

Antes de la actual regulación, el derogado art. 24 LPI  refería el derecho solamente a las obras de artes plásticas, con exclusión expresa de las aplicadas. Ahora, el derecho se aplica a las obras de arte gráficas o plásticas,  mencionándose a título meramente ejemplificativo en el art. 1 de la Ley 3/2008 los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, objetos de cristal, fotografías[5] y piezas de videoarte.

Sin especiales precisiones acerca de lo que deba entenderse por obras gráficas y plásticas, o artes visuales en general, también deben incluirse en ellas además de las mencionadas ilustrativamente en la Ley 3/2008, las que aparecen en las letras e), f) y g) del art. 10.1 LPI, como por ejemplo, los originalesde las historietas gráficas, tebeos o cómics, no las reproducciones de los mismos que normalmente se distribuyen como consecuencia de un contrato de edición. Salvo que tales ejemplares, como los de cualquier otra obra de arte original, hayan sido realizados por el propio autor o bajo su autoridad y siempre que estén “numerados, firmado o debidamente autorizados por el autor” (art. 1, inciso último de la Ley 3/2008). Antes de la regulación actual se discutía si entraban también dentro del ámbito objetivo de aplicación del derecho de participación las reproducciones del original. La mención en el art. 10.1.e) a los grabados y litografías parecía indicar que sí, pero no estaba claro. Ahora, como hemos visto, se incluyen sin ninguna duda siempre que se den las condiciones mencionadas[6].

No se excluyen expresamente las obras de artes aplicadas (sí se excluían en el régimen del art. 24 LPI), por lo que deben también considerarse incluidas, sobre todo teniendo en cuenta la relación de obras plásticas sujetas al derecho de participación que la ley menciona.  Generalmente, estas obras se relacionan con los objetos útiles o de uso a los que se les da determinada configuración artística o embellecimiento (alfarería, ebanistería, vidrería, encuadernación, etc.) o a las obras de arte puro que posteriormente se aplican a la industria. En estos supuestos habría que aplicar el mismo criterio de intervención o control del artista plástico para los ejemplares o múltiples del original.

Los edificios u obras arquitectónicas son objeto de la propiedad intelectual siempre, claro es, que sean, como cualquier otra obra, originales. Aunque antes de la Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 92 /100/CE (ahora Directiva 2006/115/CE, de 12 de diciembre, versión codificada) se discutía la consideración de los edificios como obras susceptibles de ser protegidas por la propiedad intelectual, ahora, a la vista del art. 19.5, no ofrece ninguna duda de que lo son. Tampoco debe de haber duda en relación con su encuadramiento dentro de las obras plásticas y en que no constituyen obras aplicadas a efectos de la LPI (el precepto antes citado los contrapone a éstas). En consecuencia, y por pura deducción lógica, deberían estar sometidos al derecho de participación, siempre que en las reventas participen los profesionales del mercado del arte que luego precisaremos, sin que su ausencia en sentido estricto sea suficiente para rechazarlo por la frecuente intervención de los agentes de la propiedad inmobiliaria. Sin embargo, creemos que razones de operatividad, de sentido común e, incluso, de orden público (en el genuino sentido de la expresión) aconsejan excluirlos del ámbito de aplicación del citado derecho. En otro caso surgirían dificultades prácticamente insalvables como por ejemplo, entre otras muchas, las relativas a la determinación de la autoría (en paralelismo con el art. 1591 del Código civil habría que considerar o no como coautores al técnico proyectista, al técnico director, al arquitecto superior, al aparejador, al director de equipo o, en general a otros “agentes  creativos” que intervienen en el proceso de edificación según la Ley 13/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) o al título constitutivo de la propiedad horizontal en el caso de edificios por pisos.

Las obras plásticas incluidas en los edificios pueden tener la consideración de  inmuebles por incorporación o inmuebles por destino (art. 334. 3º y 4º Código civil, respectivamente: mosaicos, frescos, estatuas, pinturas…). La venta de un edificio realizada sin especificación de las obras plásticas en él incluidas, es decir, sin ser individualizadas o especialmente consideradas en el contrato de compraventa, conlleva su adquisición por el comprador como parte del inmueble vendido (art. 346 Código civil). No parece que en este supuesto sea aplicable el derecho de participación.

Tampoco a los manuscritos literarios o musicales, que también quedan fuera del ámbito de aplicación pese a que  art. 14 ter del Convenio de Berna  sí los incluye, al igual que también los incluía la Propuesta de Directiva, pero finalmente se excluyeron “por no ser obras de arte destinadas a ser contempladas”, quedando su inclusión o no a criterio de los Estados miembros.

III. Reventas sujetas al derecho de participación

Según expresión legal, tanto de la Ley 3/2008 como de la Directiva 2001/84/ CE de la que trae causa, la reventa (volver a vender lo que se ha comprado) es el único negocio jurídico que sirve de presupuesto para el nacimiento del derecho (no así en el art. 14 ter del convenio de Berna, donde se habla de “ventas de la obra posteriores a la primera cesión operada por el autor”). Ningún otro título traslativo, ya sea a título oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa (permuta, donación, legado…) debería ser válido a los efectos considerados, aunque el art. 1 de la Ley utilice la expresión “tras la primera cesión realizada por el autor” y pese a que la finalidad que persigue la Directiva mediante el reconocimiento del derecho de participación pueda dar pie a sostener su aplicación también a otras adquisiciones onerosas distintas de la venta.

El vendedor revende, es decir, vuelve a vender el sopote material al que se ha incorporado la obra gráfica o plástica, para lo cual ha debido de adquirir previamente su propiedad del autor u otro propietario de la misma, en virtud de un contrato de compraventa. De tal manera que no procede la aplicación del derecho en el supuesto de que venda un donatario, porque en tal caso no hay reventa. No obstante, debe señalarse que la generalidad de la doctrina mantiene la activación del derecho de participación ante cualquier transmisión a título oneroso (permuta, aportación social, dación en pago) e, incluso, gratuito. Y, todavía más, también a título mortis causa cuando el heredero que vende no es titular del derecho de participación.

Sin embargo, como hemos apuntado, cabe sostener con fundamento que el derecho solo es aplicable a la reventa en sentido estricto, pues se trata de una limitación o restricción  a las facultades dominicales del propietario del corpus mechanicum o soporte de la obra plástica, en concreto a la facultad de disposición mediante venta en la medida en que del resultado de su ejercicio se le sustrae un porcentaje del precio. Además estamos ante una obligación legal a la que es aplicable lo dispuesto en el art. 1093 del Código civil, que proclama rotundamente que el nacimiento de la obligación legalmente establecida requiere una expresa determinación del ordenamiento y su régimen específico una singular previsión normativa. Ello implica que tanto su existencia y la determinación de su alcance y contenido no puede ir más allá de las previsiones del ordenamiento. El intérprete no tiene un amplio grado de libertad cuando se trata de aplicar el alcance y extensión de las obligaciones que nacen de la ley. Para que una obligación legal sea exigible es necesario que en forma expresa y taxativa haya sido impuesta, sin que sea posible extenderla a casos no previstos, pues dado el carácter excepcional de tales prestaciones, sólo cuando está claro que el legislador ha querido imponerlas a una persona, en este caso a quien revende, esta y no otra ha de venir obligada a cumplirla.

Finalmente, por si lo anterior no fuera suficiente, está el antecedente del art. 19.2 LPI que fue reformado por la Ley de 7 de julio de 2006, de incorporación al Derecho español de la Directiva 2001/29/CE, precisamente para aclarar el llamado “agotamiento  comunitario” del derecho de distribución tras la primera venta, tal como rezaba originariamente el precepto, añadiéndose ahora a la palabra venta la expresión “u otro título de transmisión de la propiedad” para aplicarlo a otros negocios dispositivos distintos de la venta.

En la reventa deben intervenir “como vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de venta, salas de subastas, galerías de arte, marchantes de obras de arte y, en general, cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado” (art. 3.1 Ley 3/2008). Por tanto, se excluyen las reventas en las que no participen los profesionales indicados, como por ejemplo las realizadas directamente entre particulares, al igual que “los actos de reventa efectuados por personas que actúen a título privado a museos no comerciales abiertos al  público” (preámbulo de la Ley 3/2008 y considerando 18 de la Directiva). También se excluyen las llamadas reventas promocionales, es decir, aquellas cuyo precio no supere los 10.000 euros y fuere realizada antes de los tres años  por la galería que compró directamente al autor está exceptuada del derecho de participación (art. 3 Ley 3/2008).

IV. Umbral de aplicación y porcentaje

El importe mínimo de la reventa o umbral de aplicación, a partir del cual se podrá hacer efectivo el derecho, es de 1.200 euros, excluidos los impuestos, por obra vendida o conjunto concebido con carácter unitario. El cálculo del importe a satisfacer por el propietario que revende se realiza mediante porcentajes decrecientes (del 4% al 0,25%) según tramos de precios que van desde los 1.200 a los 500.000 euros, sin que en ningún caso el importe total pueda exceder de los 12.500 euros (arts. 4 y 5 Ley 3/2008). Al recaer el derecho sobre el precio de la reventa, con independencia de que haya o no plusvalía, puede producirse la paradoja de que se pueda hacer efectivo aunque la obra se revenda a un precio inferior del que se pagó por ella.

V. Beneficiarios y obligados al pago

El titular del derecho de participación es siempre el autor de la obra de arte (y, tras su muerte o declaración de fallecimiento, sus sucesores mortis causa), que ostenta un derecho de crédito frente al propietario que revende o revendedor de la obra (rectius del soporte al que se ha incorporado la obra de arte original), que es el obligado al pago, deudor o sujeto pasivo de la relación jurídica obligatoria legalmente establecida. Ahora bien, en la medida en que solamente surge el derecho con la intervención de los profesionales del mercado del arte anteriormente mencionados, estos responden solidariamente con el vendedor y se convierten en depositarios del porcentaje que corresponda hasta su entrega al titular del derecho de participación. Deben, pues, retener y custodiar el quantum que corresponde a los autores o causahabientes, a quienes habrán de entregarlo (o, en su caso, a su correspondiente entidad de gestión). Los arts. 8 y 11 de la Ley 3/2008 imponen con cierto detalle otras obligaciones a los citados profesionales en aras de garantizar la efectividad del derecho, lo mismo que el art. 7 a las entidades de gestión en el caso de que este se haga efectivo a través de las mismas.

VI. Su transmisibilidad mortis causa

Es un derecho irrenunciable y, por tanto, inalienable o intransmisible inter vivos. Pero sí es transmisible mortis causa. La Ley 3/2008 (art. 6) no establece directamente quienes son los beneficiarios mortis causa de este derecho, por lo que el autor podrá designarlos libremente en disposiciones de última voluntad, al igual que los mismos sucesores mientras el derecho no se haya extinguido (70 años desde la muerte o declaración de fallecimiento del autor). El derecho de participación sigue a la obra y, por tanto, el legatario de la obra plástica tendrá derecho a participar, en cuanto sucesor en cosa determinada, en el precio de las sucesivas reventas que realicen los distintos compradores, aunque la cuestión no sea pacífica en la doctrina.

La Sentencia de  15 de abril de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la hora de interpretar el art. 6.1 de la directiva 2001/84/CE que atribuye a los causahabientes del artista la condición del beneficiarios del derecho tras su fallecimiento, considera que es admisible y compatible con la Directiva el hecho de que un Estado miembro (Francia) reserve en su Derecho interno el beneficio del derecho de participación únicamente a los herederos forzosos del artista, con exclusión de los herederos testamentarios y legatarios. Otra cosa es, como señala la sentencia, la aplicación de las reglas que rigen la coordinación entre los diferentes Derechos internos en materia sucesoria, es decir, las normas de Derecho internacional privado. El asunto contemplado en dicha sentencia recaía sobre la herencia de Salvador Dalí, al que sobrevivieron cinco herederos forzosos, siendo instituido el Estado español como heredero universal, disponiendo el art. 9 1 del Código civil español que las sucesión por causa de muerte de los españoles se rige por la ley española.

VII. Prescripción y Fondo de Ayuda a las Bellas Artes

El derecho no prescribe y sólo se extingue transcurridos 70 años desde la muerte del autor. Sí prescribe la acción para exigir el pago del crédito generado como consecuencia de una determinada reventa, una vez transcurridos 3 años desde su notificación. Este plazo es, obviamente, susceptible de interrupción y su transcurso puede ser alegado, frente a una reclamación extemporánea del autor o causahabiente o entidad de gestión, tanto por los profesionales del mercado del arte como por el revendedor, incluso aunque los profesionales no hubieran alegado la prescripción ganada (arts. 1937 y 1974 Código civil).

Bajo el antiguo régimen del art. 24 LPI, transcurrido el plazo de prescripción sin que el importe del porcentaje del precio de reventa hubiera sido objeto de reclamación, debía ingresarse en el denominado Fondo de Ayuda a las Bellas Artes. Ahora, dicho Fondo debe nutrirse por las cantidades percibidas por las entidades de gestión en concepto de derecho de participación no repartidas, en el plazo de un año desde el momento en que estas hubieran percibido el pago, por falta de identificación de los titulares y sobre las que no pese reclamación alguna. El problema está en que difícilmente las entidades que tengan encomendada, mediante el correspondiente negocio jurídico, la gestión del derecho de participación y la percepción de su ejecución desconocerán la identificación de su titular.