Fernando Bondía Román

SUMARIO

I. Concepto y delimitación

II. Las formas o cauces jurídicos de la distribución

III. El agotamiento o extinción del derecho de distribución

IV. La exclusión de los edificios y de las obras de artes aplicadas

 

I. Concepto y delimitación

En sede de derechos de autor, la distribución constituye uno de los típicos derechos de explotación de las obras, aunque también se reconoce a los titulares de los otros derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor que aparecen regulados en el Libro II LPI (artistas intérpretes o ejecutantes, productores, organismos de radiodifusión, meras fotografías y determinadas producciones editoriales).

Consiste en poner a disposición del público, es decir, al alcance de una pluralidad indeterminada de personas, el original o copias de la obra en un soporte tangible, con independencia de que los lleguen a adquirir o no. Tal puesta a disposición puede realizarse a través de distintos cauces jurídicos. No confundir con “la puesta a disposición del público” interactiva, que constituye una modalidad del derecho de comunicación pública a la que se refiere el art. 20.2 i) LPI, que contempla el acceso a las obras a través de internet.

Aunque el derecho de distribución es independiente de los otros derechos de explotación (art. 23), es muy frecuente que aparezca embebido en algunos de ellos o a la inversa. A través de la distribución el autor u otro titular derivativo tiene la posibilidad de, en alguna manera, controlar el destino ulterior de las fijaciones de su obra una vez que se han introducido en el comercio, estableciendo las formas o modalidades de su distribución (por ej., autorizando a unos el alquiler y a otros la venta o determinando el número de ejemplares y el territorial de su difusión).

Pese a que usualmente se suele hablar de distribución por internet o por cable, tales actividades no constituyen distribución desde un punto de vista jurídico y a efectos de la LPI, sino que técnicamente se trata de supuestos de comunicación pública (arts. 20.2.i y 36 LPI). Sólo habría distribución si se pusiera a disposición del público ejemplares o copias de la obra en un soporte tangible.

No se requiere para consumar la actividad de distribución, al igual que sucede con cualquier otra forma de explotación de la obra, que se realice con ánimo de lucro. El objeto del derecho es el original o las copias de la obra. Con ello se hace referencia tanto a la distribución del soporte único en que se ha fijado la obra (original), como a múltiples soportes (copias). Aunque parece que la comercialización de obras de ejemplar único (un cuadro, una estatua, un manuscrito literario) no casa bien con la noción usual de distribución, legalmente ha de considerarse distribución (por ejemplo, la venta de una obra de arte plástica, si bien la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al llamado derecho de participación, establece un régimen especial para la reventa que tenga por objeto una obra plástica, tal como puede verse en la voz “derecho de participación”).

II. Las formas o cauces jurídicos de la distribución

Los títulos o negocios jurídicos (o, incluso actos jurídicos como la derelicción o abandono de ejemplares) a través de los cuales se puede ejercer el derecho de distribución, o sea, distribuir el original o copias de una obra, pueden ser muy diversos. Se menciona expresamente, con carácter ilustrativo, la venta, el alquiler y el préstamo, por ser, sin duda, las vías más ordinarias y frecuentes de distribución. Pero también es posible “de cualquier otra forma”, como por ejemplo la donación, la permuta, el leasing financiero, el depósito (con permiso al depositario para usar la obra depositada) e, incluso, mediante la constitución de un derecho real de uso o de usufructo. Así pues, cualquier título, ya sea de carácter oneroso o gratuito, ya suponga enajenación definitiva o cesión temporal, puede ser válido para distribuir la obra. No sólo los negocios jurídicos nominados, sino también cualquier otro atípico que el autor o titular del derecho de distribución, en atención a las características de la obra que se quiere distribuir y a las circunstancias del mercado, estime particularmente apto o idóneo.

Los apartados 3 y 4 del art. 19 LPI se dedican a explicar lo que debe entenderse por alquiler y préstamo. Aunque no se diga, debe considerarse que la definición que se da de esas figuras contractuales lo es a efectos de la LPI, pues no se trata de redefinirlas aproximativa y brumosamente enmendando al Código Civil.

La definición que se ofrece de alquiler coincide sustancialmente con el arrendamiento de cosas (art. 1543 CC.). Coincidencia sustancial pero no total pues se incluye como contraprestación por el uso “un beneficio económico o comercial directo o indirecto”, lo que no casa completamente con la certeza del precio (que no necesariamente ha de consistir en dinero) del arrendamiento en nuestro Código Civil.

La definición del préstamo equivale a una cesión de uso temporal y gratuita, y esta figura negocial referida a cosas no fungibles (entendida la infungibilidad como cosa no consumible de acuerdo con el art.337 CC.), como son los originales y copias de las obras intelectuales, recibe en nuestro Derecho el nomen iuris de comodato (art.1740 CC.). El párrafo segundo del apartado 4 se encarga de precisar que la gratuidad del préstamo no implica necesariamente ausencia total de pago, como sucede con el pago de tasas o alguna cantidad de dinero que los usuarios de algunas bibliotecas han de satisfacer para subvenir a su funcionamiento (podría decirse que algo parecido ocurre en el comodato tal como prevé el art. 1743 CC), sin que en ningún caso pueda incluirse en dicho pago el llamado “canon bibliotecario” que determinadas bibliotecas han de satisfacer a los autores (léase entidad de gestión correspondiente) por los préstamos que realicen (art. 37.2.II y disposición transitoria vigésima LPI).

Para que se pueda aplicar el derecho de préstamo es preciso que los prestamistas-comodantes sean “establecimientos accesibles al público” (no obstante, ver el importante límite a este derecho establecido en el art. 37.2 LPI). Con ello queda claro que están excluidos del control del titular del derecho de distribución los préstamos realizados privadamente. Paradójicamente, a diferencia de lo que ocurre con el préstamo, no se exige  que el alquiler se lleve a cabo a través de establecimientos abiertos al público. Sin embargo, debe entenderse que así debe ser porque, entre otros argumentos, “la puesta a disposición del público” es algo insito o consustancial a la propia noción de distribución. No hay puesta a disposición del público sin accesibilidad del público. Por tanto, parece innecesaria la mención expresa de que los préstamos se realicen por entidades accesibles al público. Además, por otra parte, sería difícilmente concebible el medio o forma de que el titular del derecho pudiera controlarlo o hacer efectivo ante los préstamos privados, ni siquiera acudiendo a un inimaginable mecanismo parecido a la tan discutida y finalmente derogada “compensación equitativa por copia privada” prevista en el art. 25 LPI (suprimido por el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre), como sucedáneo del derecho exclusivo de reproducción ante la copia o reproducción privada.

Se excluye expresamente del concepto de alquiler determinadas formas de puesta a disposición para fines de radiodifusión, exposición o consulta in situ, que suelen ser actos de comunicación pública (art. 20.2 LPI).  También se excluían expresamente del concepto de préstamo tales actividades. Sin embargo, tras la nueva redacción dada al apartado 4 del art. 19 LPI por la disposición final primera de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, quedó suprimida tal exclusión para el préstamo, lo que no tiene sentido alguno y, en consecuencia, podría entenderse como un descuido del legislador.

III. El agotamiento o extinción del derecho de distribución

El llamado agotamiento, extinción o consunción del derecho de distribución tiene su justificación en la libre circulación de mercancías, en la libertad de comercio sobre los productos intelectuales y en no poner trabas innecesarias a los intercambios culturales.

Consiste en que una vez vendida una obra, original o sus copias, con el consentimiento del autor o titular del derecho, la circulación ulterior de la misma es libre, no está ya sujeta, condicionada o gravada a ninguna prerrogativa del autor. Este no puede controlar el camino que recorren las copias de su obra entre el primer adquirente y el último comprador, no puede imponer a su capricho condiciones a esa circulación. Por tanto, a partir de la primera venta se extingue o agota el derecho de distribución respecto de las sucesivas ventas, de tal manera que el comprador (y sucesivos adquirentes) pueden revender el ejemplar adquirido sin tener que contar para nada con el consentimiento del autor ni remunerarle[1].

Ahora bien, el derecho de distribución no se extingue en su conjunto o en su totalidad, sino solamente (“únicamente” se encarga de precisar el texto de la norma) el que se traduce en la ulterior puesta a disposición mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad del original o copia previamente vendido. Es decir, una vez que el titular del derecho ha decidido enajenar un ejemplar de la obra, el adquirente o titular dominical del mismo (comprador, donatario…) puede venderlo sucesivamente o revenderlo de manera libre e incondicionada porque el derecho de distribución mediante venta u otro título dispositivo sobre el mismo se ha agotado o extinguido. Lo que no puede hacer el adquirente del ejemplar (original o copia) de una obra es alquilarlo o prestarlo sin autorización del titular del derecho de distribución porque tales formas de distribución no se han extinguido con la primera venta o enajenación. Ello está en consonancia con lo dispuesto en el art. 56.1LPI, en virtud del cual el adquirente del soporte no podrá ejercitar ninguno de los derechos de explotación ni, por consiguiente, redistribuir la obra mediante las formas de alquiler y préstamo, las cuales no han quedado afectadas por el “agotamiento”.

Sólo se producirá el agotamiento cuando la venta sea lícita, es decir, se haya realizado por el propio titular del derecho o por otro con su consentimiento. Si la venta ha tenido lugar sin el consentimiento del autor o titular del derecho no se produce, obviamente, el agotamiento, sino una infracción del derecho.

La enajenación que origina el agotamiento ha de haber tenido lugar en cualquiera de los territorios de los Estados pertenecientes a la Unión Europea (aunque en este punto es preciso ampliar dicho ámbito a los países que forman el Espacio Económico Europeo, Acuerdo de Oporto de 2 de mayo de 1992, que incluye también a Noruega, Islandia y Liechtenstein), tal como dispone el art. 19.2 LPI, que trae causa de  la Directiva 2006/115/CE, de 12 de diciembre (versión codificada de la Directiva 92/100/CEE). En consecuencia, la primera venta u otro título de transmisión de la propiedad de un ejemplar de la obra, realizada por el titular del derecho o con su consentimiento en cualquier Estado del Espacio Económico Europeo, agota el derecho de distribución que sobre el citado ejemplar le confiere el Derecho español. Por tanto, el titular no puede oponerse a que los ejemplares vendidos en otro Estado miembro por el mismo o por otro con su consentimiento sean comercializados en el Estado del que es nacional, porque su derecho ya se agotó al introducirse en el mercado de otro Estado de la Unión Europea. Pero sí respecto a enajenaciones producidas fuera del ámbito europeo, pues no existe el agotamiento internacional, de tal manera que no caben las llamadas importaciones paralelas, es decir, las provenientes de un Estado no perteneciente al Espacio Económico Europeo sin la necesaria autorización del titular del derecho de distribución en dicho espacio.

El art. 270.2 del Código penal castiga  la exportación e importación de ejemplares de obras (y otros productos o prestaciones protegidos por la propiedad intelectual) realizada  sin la autorización del autor o titular del derecho de distribución correspondiente, pero no la importación de dichos productos de un Estado de la Unión Europea cuando se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado o con su consentimiento.

IV. La exclusión de los edificios y de las obras de artes aplicadas

Las modalidades de distribución mediante alquiler y préstamo no se aplican a los edificios ni a las obras de artes aplicadas. El autor de estas obras no tiene, pues, derecho a “distribuirlas” mediante el alquiler y el préstamo. Es difícil concebir la distribución de un edificio, pero ya vimos que entra dentro de la noción legal de distribución, pues se trata del original de una obra plástica, o sea, de una obra arquitectónica. Si se vende, el derecho de distribución se agota pues en su totalidad, no solo mediante venta y, por tanto, no subsiste el alquiler y el préstamo. De modo que una vez vendido un edificio (original), un mueble o una tela que sean originales (las obras de artes aplicadas son obras plásticas aplicadas a la industria) no subsiste ningún tipo de prerrogativa de distribución para su autor. Si no fuera así, se pondría de manifiesto la reducción al absurdo más completo y lo absolutamente desorbitado del derecho de distribución (que no de destinación) y, en general, de los derechos de autor. Algo equivalente se podría decir, como ya vimos, respecto al posible control por parte del autor o cesionario respecto al alquiler realizado privadamente entre particulares sobre las copias o ejemplares que hubieran adquirido.

La mención expresa de los edificios acaba con la polémica doctrinal sobre su consideración como obra protegible por la propiedad intelectual, pues ofrecía dificultades insalvables a la hora de aplicarles el derecho de alquiler y préstamo antes de que una reforma de la LPI de 1994 los excluyera en los mismos términos que lo hace ahora el art. 19.5, así como también no menos dificultades en relación con la posible aplicación del derecho de participación (ver voz “derecho de participación”), en virtud del cual el arquitecto podría tener derecho sobre un porcentaje en el precio de reventa del edificio. También  había base  para negar la protección a la obra arquitectónica en el art. 10.1.f) LPI, que alude a los proyectos de obras arquitectónicas y no a las obras arquitectónicas, pese a que el Convenio de Berna y las mayoría de las leyes de otros Estado sí los contemplaban. Pero ahora no parece que existan dudas en relación con al inclusión de los edificios originales dentro del ámbito de la protección que otorga el derecho de autor.