José Manuel Ventura Ventura

SUMARIO

I. Concepto de divulgación en la Ley española

1. La expresión de la obra

2. El consentimiento del autor

3. La accesibilidad de la obra por primera vez para el público

4. La indiferencia de la forma en que la obra se hace accesible al público

II. Utilización legislativa del concepto de divulgación

1. Normas relativas a la duración de los derechos de explotación

A) Normas ubicadas en el Libro I del TRLPI

B) Normas ubicadas en el Libro II del TRLPI

2. Normas relativas a los límites de los derechos de autor

3. Normas relativas al propio ejercicio del derecho de divulgación

4. Otras normas

 

I. Concepto de divulgación en la Ley española

La norma española directamente relacionada con la divulgación de una obra es el art. 4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI), en cuyo primer inciso se define en los siguientes términos: “A efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se entiende por divulgación de una obra toda expresión de la misma que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma”. Seguidamente, en forma desglosada, se procede al análisis de cada uno de los elementos integrantes de la definición.

1. La expresión de la obra

El primer elemento a tener en cuenta es el de la expresión de la obra. En este orden de ideas, con carácter previo ha de precisarse que del art. 1 TRLPI se desprende que los derechos sobre una obra no pueden surgir antes de que haya sido creada. Y, lógicamente, es el autor quien decide el momento en que su “criatura” lo está enteramente, poniendo el “punto y final” al proceso creativo. En consecuencia, se necesita una primera expresión para que surja como tal el objeto protegido por los derechos de autor, expresión para la que este puede valerse de un medio tangible (papel, soporte informático) o de uno intangible, como recuerda el art. 10.1 TRLPI, que exige que la creación sea original. Esa expresión puede coincidir o no con la requerida por el art. 4 para que la obra pueda entenderse divulgada, no siendo en absoluto descartable que el autor la haya expresado de una forma concreta al alumbrarla y acabe por valerse de otra para divulgarla. No ha de olvidarse aquí que, en atención a la gran variedad de obras existente, la expresión puede revestir muy diversas formas.

El art. 4 exige que la expresión lo sea “de la misma [por referencia a la obra]”, lo que permite entender, en unión de los restantes elementos que integran la definición, que la obra debe ser accesible en su totalidad, no bastando con dar a conocer elementos aislados de la misma: así, p. e., un tráiler de una obra audiovisual no constituiría divulgación de ella, siendo preciso al efecto su primer pase completo (en una sala de exhibición o por TV); en este orden de cosas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) de 13.2.2003 consideró que no suponía vulneración del derecho de divulgación de un diseño arquitectónico [creación susceptible de recibir protección mediante un derecho de autor, según el art. 10.1.f) TRLPI] la publicidad que el mismo recibió a través de propaganda comercial inmobiliaria.

2. El consentimiento del autor

El segundo elemento de la definición se refiere a la necesidad de que la divulgación se haga con el consentimiento del autor de la obra, exigencia que enlaza con el derecho moral que al autor le reconoce el art. 14.1.º TRLPI: el de “decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma”. Al ser el titular del mismo, es al autor a quien corresponde su ejercicio, haciéndolo en forma negativa (en lo que se conoce como “derecho de inédito”) mientras decida sustraer su obra al conocimiento del público. No obstante, es preciso realizar aquí dos apuntes de importancia: a) de un lado, que si el autor muere —o es declarado fallecido— sin que hubiera divulgado su obra y las personas a quienes por disposición de última voluntad hubiera confiado el ejercicio del derecho previsto en el art. 14.1.º [1] persisten en la no divulgación “en condiciones que vulneren lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución”, la Ley permite que, a solicitud de ciertos sujetos [2], el Juez adopte las medidas que estime adecuadas para hacer viable el derecho de acceso a la cultura (art. 40 TRLPI); b) de otro lado, que el hecho de que la obra no haya sido divulgada en vida del autor o no lo sea por sus derechohabientes durante los setenta años posteriores a su muerte —o a su declaración de fallecimiento—, no impide que la obra pase al dominio público como consecuencia de la extinción de los llamados derechos de explotación (art. 41 en relación con el art. 26 TRLPI), pudiendo entonces darse el caso de divulgación lícita a que se refiere el art. 129.1 TRLPI, que determina el surgimiento del correspondiente derecho de propiedad intelectual vecino o conexo.

La necesidad de que haya recaído tal consentimiento permite la correcta inteligencia de otras normas del TRLPI y hasta del propio Código Penal. La ausencia de aquél abre la posibilidad de ejercitar las correspondientes acciones, exigiendo el demandante la indemnización oportuna por el daño moral —además del patrimonial— que se le ha causado (arts. 138 y 139 TRLPI). El consentimiento puede venir dado, p. e., por la decisión de participar en un concurso nacional relativo a un determinado tipo de obras [3], debiendo quedar cumplidamente demostrado, como recordó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) de 9.4.2008 con ocasión de la divulgación por una revista del diario íntimo manuscrito de una persona —que el Tribunal consideró un “escrito” en el sentido del art. 10.1.a) TRLPI—, no logrando probar la Editorial que publicaba la revista la existencia de autorización para llevar aquella a cabo. No puede inferirse tal existencia, sin duda alguna, del hecho de solicitarse la inscripción de la obra en el Registro General de la Propiedad Intelectual, pues, como se deduce del art. 12.1.e) del Reglamento que lo regula (aprobado por el Real Decreto 281/2003, de 7.3), es posible que la instancia se refiera a una obra aún no divulgada. Si ello ocurre y la inscripción llegara a practicarse —para lo cual el interesado ha de aportar una copia de la obra [art. 12.1.f) del citado Reglamento]—, los terceros que pidan información registral a través de cualquiera de las vías previstas para ello no alcanzarán un conocimiento de la obra como el que requiere el art. 4 TRLPI para que la misma pueda entenderse divulgada. Y es que el Registro no puede usurpar al autor su derecho de divulgación, limitándose a informar del contenido de los asientos practicados en él, que aparece detallado en el art. 26.2 del aludido Reglamento.

3. La accesibilidad de la obra por primera vez para el público

El tercer elemento de la definición se concreta en la exigencia de que la expresión de la obra, cualquiera que sea (“toda expresión”, reza el inicio de la definición), permita su accesibilidad “por primera vez al público (…)”. Ello significa, de una parte, que la obra, hablando en sentido técnico-jurídico, sólo puede ser divulgada una vez, de suerte que, tratándose de obras multiplicables en ejemplares, su aparición en el mercado por los cauces habituales permite considerar cumplido el requisito ahora analizado, aunque no llegara a venderse/distribuirse ninguno de aquellos, pues la Ley se conforma con que la obra sea accesible al público. Las reimpresiones de la misma no podrían ser consideradas como divulgaciones, siendo dudosa la cuestión en el caso de tratarse de segundas o posteriores ediciones que introdujeran elementos nuevos respecto a la primera o a las anteriores, aunque, ciertamente, no ha de olvidarse que el público tendría ya conocimiento de su existencia.

En este lugar ha de plantearse la cuestión de qué ha de entenderse por “público” en el art. 4 TRLPI, pues el precepto utiliza esa noción sin definirla. Lo más seguro es tener por tal a un grupo indeterminado de personas, más o menos amplio, en función de los distintos casos concretos que pueden presentarse y del tipo de obra de que se trate, sin que deba merecer aquella consideración el conjunto constituido por los miembros de la unidad familiar ni, asimismo, cuantas realidades subjetivas puedan subsumirse en la idea del “ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”, en que se apoya el art. 20.1, párrafo 2.º, TRLPI, para considerar que la comunicación de una obra no es pública.

El análisis de las resoluciones judiciales demuestra que la noción de “público” es, en efecto, variable; así, p. e., la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4.ª) de 21.2.2006 sugiere que puede considerarse como público a las partes de un juicio verbal anterior, que había sido celebrado en audiencia pública [4] y al que la obra fue incorporada con autorización del autor (Fundamento de Derecho 2.º). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.6.2007 permite pensar que son “público” los funcionarios de una Consejería de una Comunidad Autónoma en cuanto usuarios de un programa informático creado por el autor demandante, quien alegaba no haber otorgado la correspondiente licencia de uso del mismo.

4. La indiferencia de la forma en que la obra se hace accesible al público

El cuarto elemento de la noción de divulgación se concreta en la posibilidad de que la obra se haga accesible al público “en cualquier forma”. Este inciso se relaciona con el art. 14.1.º TRLPI, que reserva al autor la decisión de la forma en que divulgará su obra (si decide hacerlo), y, en última instancia, conecta con los diferentes tipos de obras que, de ser originales, reciben la protección legal. En este sentido, ha de apuntarse que el TRLPI se apoya en la distinción —muy arraigada en las diversas leyes de propiedad intelectual, pese a que el Convenio de Berna (el Convenio internacional de carácter multilateral más importante en la materia) únicamente hace referencia a las dos primeras categorías que se mencionan a continuación— de las obras en literarias, artísticas y científicas, categorías que incluyen diversas especies, cada una de las cuales puede ser divulgada de diversos modos. En el terreno práctico, el ejercicio del derecho de divulgación conducirá a que la obra sea reproducida en ejemplares o a que sea comunicada públicamente, actividades ambas que son controlables por el autor a través de los derechos de explotación que específicamente las tienen por objeto (cfr. el art. 18 TRLPI, en relación con el derecho de reproducción, y el art. 20 TRLPI, en relación con el derecho de comunicación pública). Importa observar, con todo, que el imparable avance de la tecnología viene a proporcionar continuamente nuevos modos de ejercicio del derecho de divulgación, ampliando el abanico de los que ya permitían al autor hacer accesible su obra al público.

Un caso concreto de divulgación lo representa la confección de ejemplares que se ponen a disposición del público, que se analiza con detalle en la Voz “Publicación de una obra”.

II. Utilización legislativa del concepto de divulgación

La definición de divulgación la hace el art. 4 TRLPI “a efectos de lo dispuesto en la presente Ley”, lo que permite afirmar que estamos ante un concepto instrumental, que hace posible el entendimiento de la hipótesis de la que parten otras normas, que pasamos a mencionar, agrupándolas en función de su particular objeto.

1. Normas relativas a la duración de los derechos de explotación

En un primer grupo cabe incluir las normas relacionadas con el plazo de duración de los derechos de explotación (los pensados para permitir que el autor obtenga un rendimiento económico de su obra) y su cómputo. Tales normas se consideran seguidamente en función de su ubicación en el TRLPI.

A) Normas ubicadas en el Libro I del TRLPI

Son las siguientes:

El art. 27.1, con arreglo al cual los derechos de explotación de las “obras anónimas o seudónimas” [5] “durarán setenta años desde su divulgación lícita”, lo que ha de interpretarse en el sentido de ser necesario el consentimiento del autor.

El art. 27.2, que regula la duración de los derechos de explotación de las obras no divulgadas lícitamente, ordenando que el plazo de duración se compute desde la fecha en que fueron creadas, salvo que deba computarse desde la fecha de la muerte o declaración de fallecimiento del autor o autores por tratarse de obras póstumas [6].

El art. 28.2, que fija la duración de los derechos de explotación sobre las llamadas “obras colectivas” en “setenta años desde la divulgación lícita de la obra protegida”.

El art. 30, que insiste en la idea de la divulgación lícita para ordenar que el cómputo de “los plazos de protección establecidos en esta Ley” se inicie el 1 de enero del año siguiente a aquél en que la misma tuvo lugar [7]. Viene a significarse así que la divulgación ilícita no puede tenerse en cuenta a efectos de la extinción de los derechos de explotación, y, por tanto, del paso de la obra al dominio público.

El art. 98.2, que prevé que si el autor de un programa de ordenador es una persona jurídica (posibilidad muy criticada por la doctrina) los derechos de explotación durarán setenta años, que se computarán “desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa (…)”.

B) En el Libro II del TRLPI

También se pueden incluir en este primer grupo algunas normas que, pese a figurar en el Libro II del TRLPI —cuyo objeto es la regulación de otros derechos de propiedad intelectual distintos (conocidos en el lenguaje jurídico como vecinos o conexos), en sentido estricto, a los que ostenta el autor sobre su obra—, presentan una clara relación con el primer inciso del art. 4 del mismo. Es cierto, sin embargo, que este precepto no queda expresamente comprendido en la remisión que el art. 132 hace a algunas normas del Libro I TRLPI, pero tal obstáculo interpretativo puede superarse considerando —amén del dato de que la definición de “divulgación de una obra” se hace “a efectos de lo dispuesto en la presente Ley”, lo que proyecta aquella sobre la totalidad del articulado de esta— que sí quedan comprendidos en dicha remisión los arts. 18 y 20 TRLPI, donde respectivamente se regulan los derechos de reproducción y de comunicación pública, siendo posible que en una de esas dos formas el titular del derecho conexo de propiedad intelectual haya divulgado su concreta prestación o producto. Tales normas son las siguientes:

El párrafo 2.º del art. 112 TRLPI, que se apoya en la idea de la divulgación lícita de una grabación de la interpretación o ejecución llevada a cabo por un artista intérprete, quien lo es, precisamente, por la relación que presenta su concreta actividad profesional con una obra (cfr. art. 105 TRLPI). En caso de que tal divulgación tenga lugar, los cincuenta años que duran los derechos de explotación del artista se han de contar “desde la divulgación de dicha grabación, computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha en que ésta se produzca”.

El párrafo 2.º del art. 125 TRLPI, que se apoya en la idea de la divulgación lícita de una grabación audiovisual, grabación que puede recibir la consideración de obra audiovisual (art. 120.1 en relación con el 86 TRLPI). Los cincuenta años que duran los derechos de explotación de sus productores se computan “desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha en que ésta [la divulgación] se produzca”.

El art. 130.1 TRLPI, que fija en veinticinco años la duración de los derechos de explotación de las obras a que alude el art. 129.1 TRLPI (las inéditas que estén en dominio público y las que ya han ingresado en él habiendo sido objeto de una previa divulgación), ordenando, en línea con los preceptos anteriormente citados, que se computen “desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita de la obra”.

2. Normas relativas a los límites de los derechos de autor

Un segundo grupo de normas del TRLPI que utilizan el concepto “divulgación de una obra” vendría compuesto por algunas de las incluidas en la regulación de los límites al derecho de autor (Capítulo II del Título III del Libro I del TRLPI), aplicables también a los derechos conexos o vecinos en virtud de la remisión que hace el art. 132. Son las siguientes:

El art. 31.2, que permite que las obras ya divulgadas sean reproducidas en cualquier soporte por una persona física para su uso privado, siempre que la reproducción se haga “a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa”. La “contraprestación” de esa reproducción para uso privado viene representada por la llamada compensación equitativa (conocida en la práctica como “canon analógico” y “canon digital”, este último en vías de extinción) que prevé el art. 25.1 TRLPI, precepto que refiere dicha reproducción a obras divulgadas en diversas formas (libros, fonogramas, videogramas, etc.).

El art. 31 bis 2, que exonera de la necesidad de obtener el consentimiento del autor de la obra (y el del titular del derecho vecino o conexo de que se trate en cada caso) para efectuar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de obras ya divulgadas que se realicen en beneficio de personas con discapacidad, siempre que se observen los requisitos que la norma menciona.

El art. 32.1, que regula el llamado “derecho de cita”, en cuya virtud se permite incluir en una obra propia “fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo”, lo que es posible cuando esas obras ya hayan sido divulgadas.

El art. 32.2, que autoriza al profesorado de la educación reglada, con el fin de ilustrar su actividad educativa en las aulas, a realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública “de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios”, siendo preciso para ello que se trate de obras ya divulgadas.

El art. 34.2, que permite a los usuarios de una base de datos protegida como obra con arreglo al art. 12 TRLPI (lo que no puede afirmarse de cualquier base de datos), que haya sido divulgada, realizar reproducciones de la misma con fines privados, sin perjuicio de abonar por ello la ya aludida compensación equitativa.

El art. 39, que no considera la parodia de una obra divulgada como una transformación de esta “mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor”. Ello hace que para la realización de la parodia no se necesite el consentimiento del autor de la obra parodiada, titular del derecho exclusivo a autorizar cualquier modificación en la forma de la obra (arts. 17 y 21 TRLPI).

3. Normas relativas al propio ejercicio del derecho de divulgación

En un tercer grupo cabe incluir las normas que hacen referencia al ejercicio mismo del derecho de divulgación, bien por el autor, bien por otros sujetos. Son las siguientes:

El art. 7.2, que requiere el consentimiento de todos los coautores de una “obra en colaboración” (ejemplo de la cual es, con arreglo al art. 87 TRLPI, una obra cinematográfica) para divulgarla, sin perjuicio de la posibilidad de acudir al Juez si aquellos no se pusieran de acuerdo al respecto.

El art. 8, regulador de la llamada “obra colectiva”, que es la editada y divulgada (términos redundantes, pues lo primero lleva consigo lo segundo) bajo el nombre de la persona natural o jurídica que la ha coordinado y a cuya iniciativa es debida.

El art. 14.7.º TRLPI, que contempla el derecho del autor a “acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación (…)”. El supuesto se explica bien en relación con los casos en que el autor enajenó la propiedad del soporte material al que está incorporada la creación intelectual sin haber dado a conocer esta última al público. Si al enajenar ese soporte (al que el art. 56.2 TRLPI se refiere con la expresión “el original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica”) el autor excluyó (es decir, se reservó) el derecho de exposición pública de la obra [actividad que el art. 20.2.h) TRLPI expresamente considera como un caso concreto de comunicación pública, y, por tanto, como una forma de divulgación], podrá oponerse a que el propietario de aquel la exhiba, siendo únicamente él quien podrá exponerla, y, por ende, divulgarla, si bien puede también optar por seguir sustrayéndola al conocimiento del público. Importar advertir, en este orden de cosas, que el conocimiento que de la obra pueda llegar a tener el círculo familiar del propietario del soporte (o todas las realidades subjetivas que puedan comprenderse en la expresión “ámbito estrictamente doméstico”, utilizada por el párrafo 2.º del art. 20.1 TRLPI) no supone comunicación pública de la obra, ni, por ende, divulgación.

Los arts. 15.2 y 16 TRLPI. El primero prevé que a la muerte o declaración de fallecimiento del autor y durante un plazo de setenta años, el derecho de divulgación lo ejercite la persona natural o jurídica a quien aquel haya confiado expresamente, en disposición de última voluntad, el ejercicio de los derechos previstos en los apartados 3.º y 4.º del art. 14 TRLPI, y, en defecto de esa persona, lo hagan los herederos del autor. El segundo contempla la posibilidad de que no existan tales personas (ni una ni las otras) o se ignore su paradero, legitimando entonces al Estado, a las Comunidades Autónomas, a las Corporaciones locales y a las instituciones públicas de carácter cultural para divulgar la obra que el autor sustrajo durante su vida al conocimiento del público.

El art. 40, que permite al Juez ordenar, a petición del Estado, de las Comunidades Autónomas y de otros sujetos, las medidas adecuadas para hacer viable el derecho de acceso a la cultura —previsto en el art. 44.1 de la Constitución española— cuando a la muerte o declaración de fallecimiento del autor sus derechohabientes ejerciesen el derecho (moral) a la no divulgación en condiciones que vulneren aquel otro derecho.

El art. 56.2, que permite al propietario del original de una obra de las artes plásticas o de una obra fotográfica exponerla públicamente, aun cuando no hubiera sido divulgada, siempre que el autor no se hubiera reservado “este derecho” al enajenar ese original. Recuérdese que el derecho de divulgación es inalienable (art. 14 TRLPI), de modo que, en rigor de conceptos, la referencia a “este derecho” en el art. 56.2 no ha de entenderse hecha al de divulgación, sino al de exposición pública, si bien, a fin de cuentas, la enajenación por el autor del original sin hacer reserva de este último puede conducir a la efectiva divulgación de su obra por persona distinta a él.

El art. 129.1 [8], que contempla la posibilidad de que una obra ya caída en el dominio público (respecto de la cual, por tanto, no podrá darse el supuesto a que alude el art. 15.2 TRLPI) sea divulgada lícitamente, sin que a este último adverbio haya de atribuirse una especial significación habida cuenta de que, conforme al párrafo 2.º del art. 41 TRLPI, “las obras de dominio público podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en los términos previstos en los apartados 3.º y 4.º del artículo 14”.

El art. 270.1 del Código Penal, en el que —aunque no se llegue a utilizar la palabra divulgación— encuentra encaje el supuesto de violación por un tercero del derecho de divulgación del autor, bien presentando la obra con respeto de la autoría bien disfrazándola como propia, usurpando entonces la condición de autor (plagio), lo que puede hacerse mediante las actividades de reproducción, distribución y comunicación pública, que sí menciona el precepto.

4. Otras normas

Por último, en un cuarto grupo cabe incluir las normas que se sirven del concepto de divulgación a efectos diversos, sin que quepa apreciar la existencia de un “denominador común” entre todas ellas. Son las siguientes:

El art. 46.2.d), que permite que al autor se le retribuya con una cantidad alzada en el caso de la primera o única edición de ciertas obras “no divulgadas previamente”.

El art. 146, que al regular la utilización del símbolo © exige precisar el año de divulgación de la obra.

Por último, constituyendo en sí mismos un subgrupo, se encuentran los artículos relacionados con la inscripción registral de la obra, en que la exigencia de la fecha de la divulgación es un mero dato que ha de consignarse en la solicitud. Aunque la inscripción de una obra en el Registro General de la Propiedad Intelectual no es condición necesaria para reclamar su protección frente a posibles violaciones, importa advertir que algunas de las normas del Reglamento que regula aquel (aprobado por el ya citado Real Decreto 281/2003, de 7.3) presentan una clara relación con la noción de divulgación: así, el art. 12.1 e), que, para el caso de que la obra haya sido divulgada, exige mencionar la fecha de la divulgación en la correspondiente solicitud de inscripción; el art. 14.p) 2.º, que exige mencionar la fecha de divulgación de la grabación de la interpretación, actuación o ejecución cuya inscripción se pretende; el art. 14.q) 5.º, que viene a exigir lo mismo que el anterior, ahora desde la perspectiva del productor fonográfico, si bien la producción fonográfica no necesariamente contiene la grabación de una obra, como se desprende del art. 114.1 TRLPI; el art. 14.r) 3.º, que exige mencionar en la solicitud de inscripción la fecha de divulgación de la grabación audiovisual, grabación que puede merecer la consideración de obra audiovisual (art. 120.1, en relación con el 86.1, TRLPI); y, en fin, el art. 14.t) 4.º, que, en relación con la solicitud de inscripción de las producciones editoriales a que se refiere el art. 129 TRLPI, exige la mención de la fecha de la divulgación.