Jorge Caffarena Laporta

I. Introducción

1.Concepto

2.Elementos esenciales

A)Los fines de la fundación

B)La dotación

II. Régimen jurídico

1.La constitución de la fundación

2.El Patronato

3.El Protectorado

4.El patrimonio de la fundación

5.La actividad de la fundación

6.La modificación de los estatutos de la fundación

7.La fusión de las fundaciones

8.La extinción la fundación

 

I. Introducción

1. Concepto. Las fundaciones son “organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general” (art. 2.1LF). Son personas jurídicas que se caracterizan frente a las asociaciones por poseer un sustrato patrimonial. Otra diferencia importante entre la fundación y la asociación estriba en que la vida de ésta se rige por la voluntad de sus miembros, mientras que la fundación se rige por una voluntad externa a ella, la voluntad del fundador manifestada debidamente en el negocio fundacional. En este sentido se podría hablar del carácter heterónomo de la fundación frente a la autonomía de la asociación.

En la actualidad, el régimen legal de las fundaciones es el mismo con independencia de cuales sean los fines de interés general que lleven a cabo (“entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismos y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios…(art.3.1LF)). La única diferencia al respecto se refiere al Protectorado de las fundaciones de competencia estatal, que será ejercido por la Administración General del Estado a través de los departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales, tal y como aparecen descritos en los estatutos de la fundación. Sin embargo la opinión dominante es que el Protectorado debería ser único por razones de eficacia y de seguridad jurídica.[1]

En cuanto al régimen jurídico de las fundaciones, hay que tener en cuenta en primer lugar el artículo 34 de la Constitución: “1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley. 2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22”. La remisión al artículo 22 causa cierta perplejidad, habida cuenta de la necesidad de que el fin fundacional sea de interés general, y tiene su origen en los antecedentes del artículo.[2] Hay que destacar las diferencias que existen entre el reconocimiento constitucional del derecho de fundación y el del derecho de asociación. Este se encuentra dentro de la sección correspondiente a los derechos fundamentales y libertades públicas, aquél en la sección destinada a los derechos de los ciudadanos. El artículo 22 CE reconoce el derecho de asociación sin más límites que los establecidos en sus apartados 2 y 5; en cambio en el artículo 34 CE se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. Por otra parte, mientras que el artículo 22 dispone para las asociaciones la obligación de inscribirse en un registro, pero ello a los solos efectos de publicidad, nada establece al respecto el artículo 34, que en este tema deja las manos libres al legislador. En todo caso la consagración constitucional del derecho  de fundación tiene una enorme trascendencia. En primer lugar, porque supone que el llamado derecho de fundación alcance la  protección que se deriva del artículo 53.1 de la Constitución. Dicho derecho, para algunos una garantía institucional, aparece tras el artículo que reconoce el derecho a la propiedad, y por tanto como una manifestación de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes (STC 22-3-88). Ahora bien, el derecho reconocido por la Constitución se refiere a fines de interés general, excluyéndose las fundaciones de interés particular y entre ellas las llamadas fundaciones familiares. Por otra parte, la consagración constitucional del derecho de fundación afecta a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia. Así se deriva del artículo 149.1. 1ª CE. El Estado tiene competencia exclusiva en la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de su derecho de fundación. Además de las materias 6ª y 8ª del citado artículo de la Constitución. Pero las justamente criticadas disposiciones finales de las dos leyes de fundaciones estatales (de 30/1994, de 24 de noviembre, derogada, y la vigente de 50/2002) no han ayudado a establecer una distribución racional de las competencias. En esta voz se hará referencia fundamentalmente a la Ley estatal 50/2002 de Fundaciones y a los reglamentos que la desarrollan (R.D. 1337/2005, de 11 de noviembre y R.D. 1611/2007, de 7 de diciembre). En cuanto a las leyes autonómicas apenas se apartan de lo esencial del régimen estatal. Es criticable la regla distinta sobre el destino último de los bienes de la fundación extinguida en  algunas  de ellas.

2. Elementos esenciales de la fundación.

A) Los fines de la fundación.

a) Las fundaciones son organizaciones constituidas sin fin de lucro (art. 2.1LF). En el concepto legal de la fundación se alude a una organización sin fin de lucro, no cabe que el fundador tenga ánimo de lucro, el negocio fundacional es un negocio gratuito, ni que la organización-fundación persiga un fin de lucro en favor del fundador, ni de los patronos ni de otros terceros que no sean la generalidad de los llamados beneficiarios.

b) Los fines de la fundación han de ser de interés general (art. 2.1 in fine LF). Ello exige, en primer lugar, que sean relevantes socialmente. Habrá que estar como punto de partida a la lista de fines que se recoge en el art. 3.1 LF, lista abierta, a modo de ejemplos: “como puede ser entre otros”. Los fines fundacionales deben suponer un beneficio para la comunidad, lo cual habrá de apreciarse teniendo en cuenta en cada momento las cambiantes necesidades y valoraciones de la sociedad.

c) “La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas.”(art. 3.2 LF) La expresión última, poco afortunada, se pretendió en su día sin éxito sustituir por la de “colectividades de personas no determinadas individualmente”. El art. 11.1.d) LF, referido al contenido necesario de los Estatutos, alude a “las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios”. La exigencia expuesta se completa con lo que se dispone en el art. 23.c), según el cual las fundaciones están obligadas a actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficiarios. Todo ello permite pensar con fundamento que los pertenecientes al colectivo de beneficiarios  gozan al menos de una mínima protección para su reconocimiento como tales y están legitimados para denunciar al Protectorado los actos y acuerdos del Patronato que vulneren los criterios establecidos por el fundador y la ley, y en su caso para acudir los tribunales.[3]

El apartado tercero del art. 3 LF, cuyo texto es manifiestamente mejorable, prohíbe la constitución de fundaciones familiares y la de aquellas que tengan la finalidad principal de destinar sus prestaciones a concretos beneficiarios determinados individualmente, dejando a salvo a las personas jurídicas que persigan fines de interés general.

Respecto de este requisito, que el fin fundacional ha de beneficiar a “colectividades genéricas de personas”, hay un sector de la doctrina que opina que la Ley ha establecido excepciones. Concretamente las llamadas fundaciones laborales (art.3.2 in fine) y sobre todo las fundaciones cuya finalidad “exclusiva o principal” es la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico (art.3.4 LF). A partir  de estos supuestos, este sector doctrinal entiende que se reconoce en estos casos la compatibilidad del interés general de la fundación con la determinación individualizada de los beneficiarios. Como la Constitución sólo exige que los fines sean de interés general y nada dice de los beneficiarios, no cabe que el legislador pueda limitar el ejercicio del derecho de fundación estableciendo un requisito adicional referido a éstos. Frente a esta tesis hay que decir que no es defendible partir de un inexistente concepto constitucional del interés general para dejar sin efecto los apartados 2 y 3 del art. 3 LF, máxime cuando el propio legislador ha considerado estos apartados entre los preceptos que constituyen las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de fundación reconocido en la Constitución en el art. 34, en relación con el art.53 de la misma, y es de aplicación general al amparo de lo previsto en el art. 149.1.1ª de la ley fundamental. [4]

¿Quid iuris con las llamadas fundaciones laborales y con las fundaciones cuya finalidad “exclusiva o principal” es la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico? Es evidente que no podemos partir de ellas para elaborar una categoría general y mucho menos para construir el concepto de interés general en el ámbito de las fundaciones. En cuanto a las fundaciones laborales habría que aplicar el régimen general. Mención aparte merece el supuesto de las fundaciones cuya finalidad es la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico, en el que se excluye expresamente la aplicación del apartado 3. Aquí hay que admitir  excepcionalmente la posibilidad de fundaciones en beneficio de personas determinadas individualmente, si bien es cierto que hay también un beneficio  para los demás miembros de la comunidad, que pueden disfrutar  de la conservación y restauración de los bienes del patrimonio histórico a través del cumplimiento por aquéllos de las exigencias establecidas por la Ley  del Patrimonio Histórico Español, especialmente de la exposición pública de dichos bienes. El legislador parte de que estas fundaciones persiguen un fin de relevancia social que además beneficia a una “colectividad genérica de personas”.[5]

B) La dotación. En este tema, para mayor claridad, es conveniente empezar haciendo algunas precisiones terminológicas.  Se trata de determinar los distintos sentidos en que se utiliza en la Ley la palabra dotación. En principio, el término dotación se usa para hacer referencia al conjunto de bienes y derechos de los que dispone el fundador o los fundadores para crear la fundación. Se alude en este sentido al concepto tradicional de dotación que claramente es el que tiene en cuenta la Ley en artículos como el 8.2, 9.4, 10.c), 35.1.a). Del mismo modo se refiere a la dotación el propio art. 12 LF en los primeros apartados. Ahora bien este artículo amplía el concepto de dotación en el apartado 4 para comprender también en la misma “los bienes y derechos de contenido patrimonial que durante la existencia  de la fundación se aporten en tal concepto por el fundador o por terceras personas, o que se afecten por el Patronato, o con carácter permanente, a los fines fundacionales”. En relación al incremento de la dotación debe tenerse en cuenta también  el art.27 referido al destino de rentas e ingresos. Se trata por esta vía de que se aplique a estos bienes y derechos adquiridos por la fundación en vida el régimen propio de los que sirvieron para su constitución.

El art.12 LF establece los requisitos de la dotación. La dotación, que podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase, ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. En el artículo 34 LF forma parte de las funciones del Protectorado la de informar con carácter preceptivo y vinculante para el Registro de Fundaciones sobre la suficiencia  de la dotación  de las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución, de acuerdo con lo previsto en el citado art.12. Para introducir una mayor seguridad jurídica en el sistema este artículo dispone que “se presumirá suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000 euros”. Si la dotación es de inferior valor, “el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales, mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos”.

Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial debe ser, al menos, del 25 por100, y el resto se debe hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional. Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución una tasación por un experto independiente. En ambos casos deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante.(art.12.2)

También se acepta como dotación el compromiso de aportaciones de terceros, siempre que la obligación de éstos conste en título que lleve aparejada ejecución.

Además forman parte de la dotación los bienes y derechos aportados en tal concepto por el fundador o por terceros, o que se afecten por el Patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales.(art.12.4)

II. Régimen jurídico.

1. La constitución de la fundación. El sistema de constitución de las fundaciones en la Ley estatal es el de reconocimiento por disposiciones normativas. Este sistema combina la eficacia y la seguridad del tráfico con el respeto a la voluntad del fundador y la ausencia de toda discrecionalidad del poder público. El art. 34 de la Constitución reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, “con arreglo a la ley”. En la Ley de Fundaciones la intervención de la Administración se lleva a cabo a través de la inscripción y ésta se configura como acto reglado. Así dice el art. 4 LF: “1. Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripciones de la ley. 2. Sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior, podrán utilizar la denominación de “Fundación”.[6]

Pueden crear una fundación las personas físicas y las jurídicas, y respecto de éstas tanto las privadas como las públicas (art.8LF). La capacidad de las personas jurídicas públicas para crear fundaciones puede constituir peligros evidentes y supone una desnaturalización de la figura fundacional.[7] [8]

El negocio fundacional es el acto que inicia el proceso de constitución de la fundación. Puede llevarse a cabo por actos “inter vivos” o “mortis causa”. Dicho negocio dirigido a la constitución de una fundación y que se lleva a cabo

esencialmente mediante la afectación de un conjunto de bienes a un fin de interés general. El citado negocio es unilateral aunque sean varios los fundadores. Por otra parte el negocio fundacional comprende un doble aspecto, el patrimonial, la dotación, y el personal, la creación de una persona jurídica. No cabe en nuestro Derecho hablar de dos negocios, el de dotación y el fundacional. Si la personificación de la fundación no es sino un instrumento técnico para destinar un conjunto de bienes a un determinado fin, sólo a través de un conceptualismo difícilmente justificable se podría llegar a separar la dotación de la creación de la fundación. Otra característica del negocio fundacional es que se trata de un negocio gratuito, al que cabe aplicar analógicamente las normas de la donación  referidas a la protección de acreedores y legitimarios. En cuanto al tema de  la revocabilidad del negocio fundacional por la sola voluntad del fundador se plantea en los sistemas que no son  de libre constitución, como el nuestro. En los de este grupo, al que pertenecemos, la cuestión debe ser resuelta con claridad por el legislador. Una laguna legal en este punto puede originar grandes dudas como ha ocurrido en otros Derechos extranjeros. En nuestro Derecho, el negocio “inter vivos” es irrevocable una vez llevado a cabo en la forma establecida por la ley (ex art. 13 LF) y si se trata de testamento a la muerte del testador.[9] El negocio fundacional es formal, si se lleva a cabo por acto “inter vivos” se ha de otorgar en escritura pública, y si se celebra  por acto mortis causa se tendrá que celebrar en una de las formas testamentarias. La exigencia de forma es beneficiosa para el fundador, teniendo en cuenta que el acto que lleva a cabo es gratuito (efecto psicológico de la forma) y que de ese modo queda fijada fehacientemente su voluntad. Dicha exigencia es también beneficiosa para la comunidad por la seguridad jurídica.

En cuanto al contenido del negocio fundacional, hay que tener en cuenta según que la fundación se  constituya por actos “inter vivos” o “mortis causa”. En el primer caso se ha de realizar la  escritura pública de constitución que deberá contener al menos los siguientes extremos: la identificación del fundador o de los fundadores, la voluntad de constituir una fundación, lo referente a la dotación, los estatutos de la fundación y la identificación de las personas que integran el patronato. En los estatutos se hará constar: la denominación de la fundación, los fines fundacionales, el domicilio de la entidad y el ámbito territorial en que haya de desarrollar  principalmente sus actividades, las reglas básicas para la aplicación de los recursos a los fines y para la determinación de los beneficiarios, la composición y reglas del patronato, entre otras. En relación a los estatutos dispone la Ley un precepto en favor de la fundación: Toda disposición de los estatutos o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquella.    Respecto de la constitución por acto “mortis causa” basta que el testador se limite a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, y la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el protectorado, previa autorización judicial[10].

2. El Patronato. El Patronato es el órgano de gobierno y representación de la fundación, a él corresponde cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia el patrimonio de la fundación (art.14 LF). El Patronato está constituido por un mínimo de tres miembros, de los que uno será  Presidente. Sus acuerdos se adoptarán por mayoría conforme a los Estatutos. El Patronato deberá nombrar un Secretario, cargo que podrá recaer en una persona ajena a aquél. Pueden ser miembros del Patronato las personas físicas,  con plena capacidad de obrar y  no  inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos, y las personas jurídicas, que designarán a la persona o personas físicas que las represente. Los patronos deberán aceptar el cargo formalmente.

El cargo de patrono es gratuito, pero los patronos tienen “derecho a ser reembolsado de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función”. No obstante lo dicho, y salvo que el fundador lo prohibiese, el Patronato, previa autorización del Protectorado, puede fijar una retribución a aquellos patronos que presten servicios distintos de los propios del Patronato.

El cargo de patrono deberá ejercerse personalmente, aunque para actos concretos podrá actuar en su nombre otro patrono por él designado (art.15 LF).

En los artículos 16 y 18 la Ley de Fundaciones se regulan la delegación y apoderamientos, y la sustitución, cese y suspensión de patronos.

Importante es el tema que se refiere a la responsabilidad civil de los patronos. La responsabilidad  es una responsabilidad individual, un ejemplo de la llamada responsabilidad orgánica que se adapta mejor a la responsabilidad contractual. Lo regula el artículo 17 de la LF. El precepto establece en primer lugar el estándar de diligencia de los patronos, “deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal”. Añade el artículo que los patronos responderán solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. La acción de responsabilidad se ejercitará en nombre de la fundación por el propio Patronato, previo acuerdo del mismo y sin participación del afectado, por el Protectorado, por los patronos disidentes o ausentes, así como por el fundador cuando no fuera patrono.

En el art. 28  de la Ley,  bajo el título no muy correcto de “autocontratación”, se dispone que los “patronos podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del protectorado que se extenderá al supuesto de personas físicas que actúen como representantes de los patronos”. El precepto legal estima la posibilidad de que haya un conflicto de intereses, pero se echan en falta otros supuestos.[11][12]

3. El Protectorado. La existencia del protectorado se justifica teniendo en cuenta que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales (art. 103 de la Constitución),  y tiene como función velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones. “El Protectorado de las fundaciones de competencia estatal será ejercido por la Administración General del Estado a través de los departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales, tal y como aparecen descritos en los estatutos de la fundación” (art. 40 R.D. 1337/2005, de 11 de noviembre).  Entre sus  funciones principales se encuentra la de cuidar por el   efectivo cumplimiento de los fines  fundacionales de acuerdo con la voluntad del  fundador, y teniendo en cuenta la consecución del interés general. El Protectorado  participa  y  tiene conocimiento continuado de la actividad de la fundación. Son funciones del protectorado, entre otras: informar sobre la idoneidad de los fines y sobre la suficiencia de la dotación de las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución; asesorar a éstas sobre la normativa de creación y  a las ya inscritas asesorarlas sobre cualquier  cuestión en relación con sus actividades; dar a conocer la existencia y actividades de las fundaciones; verificar si los  recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales; ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno si faltasen todas las personas llamadas a integrarlo; designar nuevos patronos de las fundaciones en período de constitución cuando los patronos inicialmente designados no hubieran promovido su inscripción registral; está legitimado para ejercitar acciones de responsabilidad contra los patronos, para instar su cese, y para impugnar los actos y acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos. [13]

4. El patrimonio de la fundación. La dotación y los demás bienes, derechos y obligaciones adquiridos constituyen el patrimonio de la fundación.   Los bienes y derechos deberán constar en su inventario y el órgano de gobierno promoverá, bajo su responsabilidad, la inscripción de los mismos  a nombre de la fundación en los Registros públicos correspondientes.

La administración y disposición del patrimonio corresponde al patronato conforme a lo establecido en los estatutos y con  sujeción a la ley. Los actos de enajenación y gravamen de bienes y derechos que forman parte de la dotación o están directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales requieren la autorización del Protectorado, que se concederán si existe justa causa. Hay una tercera categoría de bienes de especial importancia, referido a los inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o bienes de interés cultural, y aquellos cuyo importe sea superior al 20 por 100 del activo, para los que se requiere que se comunique al Protectorado en el plazo máximo de 30 días hábiles. Los actos de disposición referidos se harán constar anualmente en el Registro de Fundaciones. Igualmente se inscribirán en el Registro de la Propiedad o en el Registro público que corresponda y se reflejarán en el Libro inventario de la fundación.

El Protectorado podrá ejercer acciones de responsabilidad contra los patronos cuando los acuerdos del patronato fueran lesivos para la fundación (art. 21LF).

En cuanto a la aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario, y la de legados con cargas o donaciones onerosas y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado. Cabe también que la fundación obtenga ingresos por sus actividades siempre que ello no implique una limitación injustificada del ámbito de sus posibles beneficiarios (art. 26 LF)[14]

5. La actividad de la fundación. El art.23 LF  bajo la rúbrica “Principios de actuación” dispone que las “fundaciones están obligadas a: a) Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas, de acuerdo con la presente Ley y los Estatutos de la fundación, a sus fines fundacionales. b) Dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados. c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficiarios.” Respecto del primer apartado de este precepto, la ley dispone en el art. 27 que a la realización de los fines fundacionales  deberá destinarse al menos el 70 por ciento de los resultados de las explotaciones económicas  y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos realizados.” El resto deberá incrementar la dotación o las reservas.[15]

Las fundaciones están obligadas a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad, que permita un seguimiento cronológico de las operaciones realizadas (vid art. 25 LF).

Especial importancia tiene el artículo 24 de la Ley que en su primer apartado  dispone expresamente  que las “fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia”. Este precepto contempla el supuesto de la fundación-empresa, una fundación que no puede llevar a cabo cualquier actividad empresarial, sino únicamente las que estén vinculadas o conectadas institucionalmente, aunque de modo accesorio, con sus fines. Se admite, de este modo y, en apariencia, de manera exclusiva, la fundación- empresa de carácter funcional. Esta fundación está sometida a las normas reguladoras de la defensa de la competencia, como dice el precepto, pero hay que ir más allá, la llamada fundación-empresa está sometida al Derecho del mercado con algunas excepciones.[16]

El segundo párrafo del artículo 24.1 alude a otro supuesto distinto: “Además, (las fundaciones) podrán intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados”. El precepto hace referencia a la fundación con empresa o fundación-empresa dotacional. En el apartado 2º se refiere a las fundaciones con participaciones en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales, y en el apartado 3º a las fundaciones con participación  en sociedades en las que se debe responder personalmente de las deudas sociales. En este supuesto se deberá enajenar dicha participación, salvo que en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación.[17]

6. La modificación de los estatutos de la fundación. Se rige por el art. 29 LF. La importancia de este tema es de gran trascendencia para la vida de las fundaciones. Hay que tener en cuenta que la modificación es la vía primordial para mantener un funcionamiento eficaz de este tipo de persona jurídica y para impedir su extinción, que de otro modo deviene inevitable. Por otra parte, nos encontramos ante un tema piedra de toque  en la caracterización de esta figura. En él se manifiesta con especial agudeza la tensión existente en toda la regulación de las fundaciones entre el principio de respeto a la voluntad del fundador, cristalizada en el negocio fundacional, y la protección del interés general que justifica  la existencia de toda fundación.

En cuanto a la modificación de los estatutos el Patronato podrá acordarla siempre que resulte conveniente en interés de la fundación  salvo que el fundador lo haya prohibido. El Patronato en cambio deberá modificar dichos estatutos cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la fundación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a sus estatutos, salvo que para  este supuesto el fundador haya previsto la extinción de la fundación. Si el Patronato no cumple la obligación prevista, el Protectorado le   requerirá para que lo cumpla, solicitando en caso contrario de la autoridad judicial que resuelva sobre la procedencia de de la modificación de Estatutos requerida. La modificación de los estatutos habrá de ser formalizada en escritura pública e inscrita en el correspondiente Registro de Fundaciones (ex art.29 LF).[18]

7. La fusión de las fundaciones. Siempre que no lo haya prohibido el fundador, las fundaciones podrán fusionarse previo acuerdo de los respectivos Patronatos, lo que se comunicará al protectorado. La fusión requerirá el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones. Cuando una fundación resulte incapaz de alcanzar sus fines, el protectorado podrá requerirla para que se fusione con otra de fines análogos que haya manifestado ante aquél su voluntad favorable a dicha fusión, siempre que el fundador no lo hubiera prohibido. En caso de que aquella fundación se opusiera a la fusión, el Protectorado podrá solicitar de la autoridad judicial que ordene la referida fusión.[19]

8. La extinción de la fundación. El régimen de la extinción de la fundación se encuentra en los arts. 31 a 33 LF. En cuanto a las causas  de extinción  hay unas, determinadas por el fundador en el negocio fundacional, que son  las voluntarias, y las establecidas por la ley, causas legales. Respecto de las primeras, deberán haber sido establecidas por el fundador en el negocio constituido de la fundación y su operatividad no puede dejarse a la sola  decisión del patronato, del fundador o de otra persona. Entre estas se citan la expiración de un plazo dispuesto por el fundador al constituir la fundación (fundación temporal). También, caben otras: la más frecuente es el cumplimiento de condiciones resolutorias. Respecto de estas hay que tener en cuenta que no tienen eficacia retroactiva, se aplica el régimen normal de la extinción.

En cuanto a las causas legales de extinción, se refieren expresamente en la Ley de Fundaciones a la realización íntegra del fin fundacional, lo que presupone la determinación de un fin concreto y realizado plenamente; a la imposibilidad material o jurídica de la realización del fin fundacional, salvando la posibilidad de la modificación de la fundación o de la fusión con otra fundación. Respecto de ésta sólo interesa poner de manifiesto que se trata de una causa de extinción sui generis, que tiene regulación específica. En este caso no hay liquidación.

Los procedimientos de extinción son diferentes según los supuestos. En el caso de expiración del plazo la fundación se extinguirá de pleno derecho. La extinción deriva del propio Registro. En las demás causas requerirá  acuerdo del patronato ratificado por el protectorado. A falta de acuerdo o de ratificación la extinción de la fundación requerirá resolución judicial motivada. El acuerdo de extinción o, en su caso, la resolución judicial, se inscribirá en el Registro de Fundaciones.

El procedimiento de  liquidación de la fundación extinguida se realizará por el patronato bajo el control del protectorado.[20]

Los bienes y derechos resultantes de la liquidación deberán destinarse a  fundaciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general, y que hayan sido designadas en el negocio fundacional o en los estatutos de la fundación extinguida. A falta de designación al respecto, el destino de dichos bienes podrá ser decidido a favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas por el patronato, si tiene reconocida esta facultad por el fundador, o, en otro caso, por el Protectorado (art.33.2). El citado precepto limita la voluntad del fundador en cuanto a los posibles destinatarios de los bienes de la fundación extinguida: entidades no lucrativas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos. El precepto es imperativo. No cabe en el ámbito de esta ley la llamada cláusula de reversión. [21]

 

Textos legales: Artículo 34 de la Constitución; Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones; Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal; y Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal.