Carlos R. Fernández Liesa 

SUMARIO

I. Formación de una norma consuetudinaria de restitución de bienes saqueados en tiempo de guerra.

II. Relevancia del Primer protocolo  a la convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado de 1954.

III. Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales (1970).

IV. Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente (1995).

V. Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro

VI. Dificultad para armonizar las legislaciones nacionales.

 

I. La formación de una norma consuetudinaria de restitución de bienes saqueados en tiempo de guerra.

En el Derecho internacional contemporáneo se han desarrollado reglas convencionales y consuetudinarias en materia de restitución.  En esta línea hay que rememorar algunos precedentes iniciales como el conocido Tratado de Munster (1648), entre el Santo Imperio Romano y Francia, cuyo art. CXIL preveía la “restitución de archivos y documentos literarios”. O los arts VII y IX del Tratado de Oliva de 1660 entre Suecia y Polonia que preveían la restitución de la biblioteca Real Polaca; o el Tratado de Whitehall, de 1662, entre Iglaterra y Holanda, de devolución de la Stuart´s collection[1].

Pero es el periodo postnapoleónico el que inicia el debate sobre la restitución[2], en el contexto de la creciente identificación del vínculo sagrado pueblo-territorio-objetos culturales[3]. En estos dos siglos se ha formado y consolidado una norma consuetudinaria internacional que obliga a los Estados a restituir los bienes que han sido saqueados en conflictos armados.

A pesar de que el Acta final del Congreso de Viena no contenía disposiciones en materia de restitución, hubo una práctica importante en aquella época. Una parte de la negociación la llevó, en nombre del Papa Pio VII el escultor Antonio Canova[4], que tenía la misión de recuperar más de 100 obras de arte y 500 manuscritos que Francia había expoliado en aplicación del art. XIII del Tratado de Tolentino de 19 de febrero de 1797 y del art. VIII del Tratado de armisticio de 23 de junio de 1796. Recuperó una parte muy importante de lo expoliado (entre otras cosas el Laoocon, el Apolo de Belvedere y la transfiguración de Rafael), como también hicieron en ese contexto otros muchos países e Instituciones, llegándose a recuperar de Louvre más de 5000 obras de arte por los delegados de diferentes Estados[5].

Esta práctica se enriqueció con las restituciones previstas, un siglo después, tras la Primera Guerra Mundial, por los arts 245, 246, 247 del Tratado  de Paz de Versalles[6], los arts. 191, 195 del Tratado de Paz con Austria (Saint Germain en Laye, 1919)[7] y del art. 126 del Tratado de Paz con Bulgaria (que preveía restituciones a Grecia, a Rumanía y al Estado serbo-croata-esloveno)[8]. En el Asunto Mazzoni v Finanze dello Stato (8 de enero de 1927) un tribunal italiano interpretó el art. 184 del Tratado de paz entre Italia y Austria (de Saint Germain) y la convención de la Haya de 1907, confirmando la existencia de una regla consuetudinaria según la cual el saqueo sólo era admisible en relación con objetos militares abandonados por el enemigo[9].

En la misma línea los Tratados de Paz de 1947 con Bulgaria (art. 22), Finlandia (art. 24), Hungría (art. 24), Italia y Rumanía (art. 23)  contenían  disposiciones sobre la restitución de los bienes culturales.

II. Relevancia del Primer protocolo  a la convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado de 1954.

Junto a esta práctica el Protocolo I del Convenio de 1954 establece que cada una de las Altas Partes Contratantes se compromete a impedir la exportación de bienes culturales de un territorio ocupado por ella durante un conflicto armado (art.1). Además, se comprometen a colocar bajo secuestro los bienes culturales importados en su territorio, que procedan directa o indirectamente de cualquier territorio ocupado (art.2). Por otro lado, las partes se comprometen a devolver, al término de las hostilidades del territorio anteriormente ocupado, los bienes culturales que se encuentre en el suyo, si dichos bienes han sido exportados en contravención del principio  del párrafo primero (art.  3). En ningún caso, se indica, podrán retenerse a título de reparaciones de guerra. Además, el epígrafe 4  indica que se deberá indemnizar a los poseedores de buena fe de los bienes culturales que hayan sido devueltos.

A nuestro juicio la práctica y la opinio iuris actual permiten afirmar la existencia de una regla consuetudinaria en materia de restitución de bienes culturales adquiridos en un conflicto armado, que no cesa de confirmarse por la práctica, como muestra la jurisprudencia de países como Suiza (Asunto Rosenberg v. Fischer (1948), Estados Unidos- Asunto Menzel v List (1966) o Asunto Strogonoff v Weldon (1976)[10], entre otros muchos, así como en asuntos más recientes como la devolución del Obelisco de Axum de Italia a Etiopía[11].

A estos efectos hay que tener en cuenta el número elevado de Estados partes en la convención y el protocolo así como las referencias constantes a la obligación por parte de los sujetos de la Comunidad internacional. Además, el convenio de 1954 se ha visto complementado por otras normas como el Convenio sobre medidas para prohibir la importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales, de 14 de noviembre de 1970, que considera ilícitas la exportación y transferencia de bienes culturales resultantes, directa o indirectamente de una ocupación por Potencia extranjera.

Hay autores como Carducci que consideran, aun con todo, que aún cuando se afirma ocasionalmente el principio de restitución, no ha cristalizado una norma consuetudinaria pues no ha convergido una opinio iuris[12], como mostraría, además, el que la obligación de restitución se incluyese en el protocolo, y no en la convención de 1954. Pero como estamos viendo los últimos años son testigos, en nuestra opinión, de una aceleración de la práctica internacional, que refleja una opinio iuris favorable a la restitución e, incluso una tendencia a la ampliación del alcance de la norma a otras situaciones, más allá de la existencia de un conflicto armado. Así, hay ejemplos recientes de restitución de bienes expoliados durante la guerra de Iraq, como la devolución el 21 de enero de 2010 por Alemania de 22 objetos de arte que habían sido robados en la guerra del 2003, y recuperados en 2007 en Frankfurt (procedentes de antiguas villas sumerias de Girsou, Isin, Larsa, Umma), lo mismo que hizo Perú en 2009 con unas tablillas cuneiformes requisadas en 2008, en el aeropuerto de Lima.

III. La Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales[13] (1970)

Se adoptó el 14 de noviembre de 1970, y entró en vigor el 24 de abril de 1972. La Convención parte de la consideración de que la eficaz protección del patrimonio cultural exige la cooperación entre los Estados. Asimismo de que para evitar los robos, las excavaciones clandestinas y las exportaciones ilícitas es indispensable que los Estados tomen conciencia de sus obligaciones inherentes al respeto de su patrimonio cultural y de otras naciones.

El art. 2 indica que la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de origen de dichos bienes, por lo que la cooperación internacional es un pilar para su protección. Los Estados asumen obligaciones, como la preparación de inventarios de los bienes culturales importantes, públicos y privados, cuya exportación constituiría un empobrecimiento del patrimonio cultural nacional (art. 5), el establecimiento de un certificado de salida del territorio de los bienes culturales (art. 6), la prohibición de adquisición de bienes culturales procedentes de otro Estado si han sido exportados ilícitamente (art. 7) etc..

El art. 7, II establece un mecanismo de restitución por vía diplomática de los bienes culturales robados e importados, a condición de que el Estado requirente abone una indemnización equitativa al adquirente o poseedor de buena fe. Se trata de un procedimiento limitado a determinados bienes robados en museos, monumentos públicos civiles o religiosos, o instituciones similares, siempre que se pruebe que están en el inventario de la institución interesada. Sobre el resto de los bienes, los Estados (art 7, a) deben tomar medidas para impedir la adquisición por los museos y por otras instituciones de bienes exportados ilícitamente, después de la entrada en vigor de la convención. A tal efecto, el art. 3 indica que son ilícitas la importación, exportación y transferencia de propiedad de los bienes culturales que se efectúen infringiendo el convenio, entre lo que se incluye la obligación de exportar con un certificado adecuado del Estado que autoriza (art. 6).

El Convenio era un paso muy importante en la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales. Los críticos lo consideran un instrumento “nacionalista”, excesivamente protector de las source nations, que no fue ratificado por la mayor parte de los art importing nations[14]. Si esto fue cierto las primeras décadas, en la actualidad, y tras la accesión de Reino Unido (2002), Suiza (2003), Holanda (2009), Japón (2002), Alemania (2007), Francia (1997), Estados Unidos (1983), Canadá (1978) o Australia (1989), Chaina (1989), los principales Estados del mercado del arte están entre los 120 Estados que se han comprometido, lo que constituye un número muy elevado para un tratado de esta naturaleza. Por lo demás el convenio no se refería a los bienes robados de sitios o lugares privados, o no inventariados, al haerlo sobre los museos, monumentos públicos civiles o religiosos, o instituciones similares[15] .

El Convenio era un paso adelante muy importante que, en nuestra opinión, ha establecido como fecha crítica general el año 1970. Tanto a nivel jurisprudencial, como diplomático y en la práctica de los museos hay un antes y un después de esa fecha. Así lo muestra tanto la evolución jurisprudencial de algunos países[16], como la práctica más reciente en materia de restitución. A nuestro juicio hay una norma consuetudinaria que obliga a la restitución de los bienes robados e ilícitamente transferidos, de conformidad con lo establecido en el convenio de 1970. Se pueden poner muchos ejemplos de devolución de bienes robados después de 1970 en aplicación de esta evolución. Esta práctica es reflejo de una opinio iuris. Ni los Estados ni las Instituciones defienden la permanencia de un objeto robado desde 1970, pues es evidentemente algo contrario al convenio de 1970 y a la norma de restitución.

Así, por poner ejemplos recientes Suiza ha devuelto al Líbano, en febrero de 2009, una cabeza de mármol del siglo III robada en 1981. Francia ha restituido a Israel un lote de 40 relojes antiguos, con un valor de 10 millones de dólares, robados del Museo de arte islámico de Jerusalem, en 1983. Grecia ha restituido a Italia, en marzo de 2009, dos frescos murales del siglo XII llevados en 1982 de una Iglesia de Caserta (Italia) a Grecia. Francia ha devuelto a Egipto, el 14 de diciembre de 2009, 5 frescos de la tumba del príncipe Tetiky de la XVIII dinastía (1559-1290) saqueadas del Valle de los Reyes. Del mismo modo Dinamarca acaba de restituir a China 156 reliquias, en abril de 2008, como también Francia lo ha hecho con dos cabezas del Museo del Louvre (a China), o con 262 piezas arqueológicas del 1000-1300 a.c requisadas en frontera, en 2007, procedentes de Burkina Fasso; del mismo modo Suiza acaba de restituir a Grecia, en junio de 2008 una escultura antigua de mármol con un torso de Corintio, robado en 1991, o EEUU a Kenia dos estatuas de madera robadas en 1985. Lo más relevante de este tipo de restituciones, a nuestro juicio, es que no  se discute la existencia de la obligación de restituir este tipo de bienes, o la ilegitimidad de su permanencia en Instituciones o en territorio del Estado que tiene  la obligación de restituirlos.

En todo caso en las últimas décadas el aumento del comercio ilícito de bienes culturales ha sido enorme, habiendo un gran incremento de la demanda, tanto de operadores privados como públicos. No han cesado ni los robos de los museos ni las excavaciones ilícitas, el tráfico de arte robado y otras prácticas que han situado esas mafias en el nivel de los narcotraficantes[17]. Eso exigía otros desarrollos normativos.

IV. El Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente (1995)

Este convenio supone otro avance, fundamentalmente desde la perspectiva del Derecho internacional privado. Las deficiencias del de 1970 llevaron a la creación de un grupo de expertos de UNIDROIT para la preparación de un nuevo convenio que presentó un borrador en 1990 y, en 1994, Italia convocó una Conferencia diplomática en Roma, que se celebró los días 7 a 24 de junio. Durante las negociaciones del convenio se discutieron muchos temas, como el periodo de reclamación de la restitución, la compensación al comprador de buena fe, la retroactividad etc.. El texto final, como indica Francioni es el resultado de un conjunto de compromisos entre los source countries y los market countries.

El convenio parte de la necesidad de impulsar la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales con unas normas jurídicas comunes para la restitución y la devolución de los bienes culturales entre los Estados contratantes. El objetivo del convenio, se indica en el preámbulo, es facilitar la restitución y la devolución de los bienes culturales.

A tal efecto el ámbito de aplicación rationae materiae se establece en el art. 1, pues se aplicará a las demandas de carácter internacional de restitución de bienes culturales robados, o de devolución de bines culturales desplazados del territorio de un Estado contratante en infracción de su derecho que regula la exportación de bienes culturales con miras a la protección de su patrimonio cultural.  La limitación a las demandas de carácter internacional es una restricción que no cubre casos como el conocido Winkworht v Christie (objeto robado en UK, comprado en Italia, y vuelto a vender en el Reino Unido).

De otro lado, desde el punto de vista temporal no se admitió la retroactividad, contraria al art. 28 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados. El art. 10 establece que las disposiciones del capítulo II (de restitución de bienes robados) se aplicarán a los bienes culturales robados después de la entrada en vigor del convenio. En contrapartida el art. 10, 3 especifica que el convenio “no legitima en modo alguno las actividades ilícitas llevadas a cabo antes de la entrada en vigor”.

Se establecen dos procedimientos de restitución. Uno para los bienes culturales robados, que el poseedor debe restituir (art. 3)[18]. A tal efecto la demanda de restitución se presenta en un plazo de tres años desde el momento en que el demandante haya conocido el lugar donde se encontraba el bien y la identidad del poseedor, y en todo caso en un plazo de cincuenta años desde el momento del robo, salvo ciertos plazos específicos para colecciones públicas y bienes culturales sagrados o que revistan una importancia colectiva permanente para una comunidad autóctona o tribal[19]. El poseedor del bien cultural robado, que debe restituirlo tiene derecho al pago, en el momento de su restitución, de una indemnización equitativa si no sabía que el bien era robado y había actuado con la debida diligencia en el momento de su adquisición[20].

El capítulo III establece otro procedimiento para la devolución de los bienes culturales exportados ilícitamente. El Estado (art. 5) puede solicitar al tribunal o cualquier otra autoridad competente de otro Estado contratante que ordene la devolución de un bien exportado ilícitamente del territorio del Estado requirente. El Tribunal o autoridad debe ordenar la devolución cuando el requirente demuestre que la exportación del bien produce un daño significativo para la conservación, la integridad o el uso del bien o porque dicho bien tenga una importancia cultural significativa. El plazo para presentar la demanda de devolución es de tres años desde que el Estado requirente conozca el lugar donde se encontraba el bien cultural y la identidad del poseedor y, en cualquier caso, en u plazo de cincuenta años desde la exportación. El poseedor del bien cultural tiene derecho a una indemnización equitativa si no sabía que se había exportado ilícitamente, para lo cual el art. 6, 2 indica que se deben tener en cuenta las circunstancias de la adquisición y la falta del certificado de exportación.

De conformidad con el art. 8, 1 la demanda fundada en virtud de los capítulos II o III puede presentarse ante cualquier Tribunal o autoridad en virtud de las normas en vigor de los Estados contratantes.

V. La directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro

La intervención de la Unión Europea para la protección del patrimonio cultural frente a la exportación a terceros y la devolución entre Estados miembros se produce como consecuencia de la creación del Mercado único, del espacio sin fronteras interiores[21]. El reglamentos 3911/92 del Consejo, de 9 de diciembre y la directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo encuentran su fundamento jurídico en los arts 131 y 133 TCE sobre política comercial común y eliminación de barreras aduaneras. El 3911 se refiere a la exportación de bienes culturales fuera de la UE, estableciendo un régimen único para la exportación de bienes culturales fuera de la UE, que lo supedita a la obtención de una licencia específica, con validez en toda la Comunidad.

La directiva 93/ 7 complementa esas normas para regular las situaciones irregulares acaecidas como consecuencia de las exportaciones ilegales o clandestinas entre los Estados miembros, y de coordinar las legislaciones de cara a la entrada en vigor del mercado único (art. 95 TCEE). Se trataba, como indica Sánchez-Mesa, de que ante la inminente entrada del Mercado único se arbitrase un mecanismo de restitución de los bienes culturales ilícitamente extraídos del territorio nacional una vez detectada su presencia en otro Estado de la Comunidad, entendiéndose por salida ilegal del territorio nacional aquélla que viene efectuada en violación de la legislación nacional o comunitaria.

A tal efecto hay una acción de restitución del Estado. Se considera bienes culturales a estos efectos los previstos en el anexo y los que formen parte de colecciones públicas inventariadas o de instituciones eclesiásticas. El legitimado es el Estado en el plazo de un año desde la fecha en que el Estado que solicita la restitución tuvo noticia del lugar donde se hallaba el bien y la identidad del poseedor. El órgano judicial debe, en su caso, ordenar la restitución y, en su caso, una indemnización justa para el poseedor que hubiese comprado el bien con la diligencia debida (art. 9, 10 y 11 de la Directiva).

VI. La dificultad para armonizar las legislaciones nacionales

A pesar de los convenios internacionales hay dificultades para armonizar las legislaciones nacionales, en relación con los derechos del comprador de buena fe, la limitación de los derechos del poseedor o la cuestión de la prescripción adquisitiva, entre otras. Por lo que se refiere al derecho español hay que hacer referencia a la existencia de una norma de conflicto específica en el art. 10, 1 del código civil, que establece la regla Lex Rei Sitae, con independencia de que el reclamante sea el particular o el Estado[22].

La práctica internacional analizada por los profs. Calvo y Caamiña en las reclamaciones de la propiedad de bienes de particulares hechos por Estados en diversos Asuntos[23] muestra que cuando los Estados reclaman la propiedad de bienes culturales a sujetos particulares alegando, en alguna fase del procedimiento, que son bienes que se encuentran protegidos por la legislación estatal o que revisten una especial importancia para el patrimonio cultural del país, las normas de protección del patrimonio cultural (de exportación) no son tomadas en consideración por los tribunales extranjeros, cuando se aplica la Lex Res sitae.

Ahora bien, como señalan estos autores existen reglas que sustituyen la aplicación de tal legislación, como el art. 29 de la Ley de patrimonio histórico español[24], que es una excepción a la norma de conflicto del art. 10, 1 del código civil, prevista para los bienes que han sido exportados ilegalmente, aplicable fundamentalmente a la exportación de bienes culturales –inexportables- o bienes inventariados sin autorización administrativa. Se trata de norma internacionalmente imperativa –aplicable con independencia de la ley designada por la norma de conflicto de ese país- que protege un interés general o público. Esta tesis, como reconocen Calvo y Caamiña, no garantiza que la reclamación ante un Tribunal extranjero funcione.