Jacobo Souviron Gaytan de Ayala / Indalecio Bezos Belío
SUMARIO
I. Concepto
II. Régimen jurídico
1. Derecho de reproducción
2. Derecho de comunicación pública
3. Derecho de distribución
4. Legitimación activa para la defensa de los derechos del productor
5. Duración de los derechos de explotación
I. Concepto
Establece el párrafo 2º del artículo 114 TRLPI:
“Es productor de un fonograma la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por primera vez la mencionada fijación.
Si dicha operación se efectúa en el seno de una empresa, el titular de ésta será considerado productor del fonograma”.
Por su parte, el TIEF, define “productor de fonogramas” como “la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos”.
En consecuencia, lo que define al productor del fonograma es la iniciativa y responsabilidad de realizar la primera fijación del mismo. Es decir, el productor debe disponer de todos los medios necesarios para llevar a cabo la producción como, por ejemplo, adquirir los derechos de las obras musicales, en su caso, contratar a los intérpretes o ejecutantes, y el resto de medios humanos y técnicos que son necesarios para llevar a buen fin la primera fijación de un fonograma.
Es precisamente el aspecto industrial que indisolublemente lleva aparejada la producción, el que justifica, a juicio del legislador, el reconocimiento de derechos de explotación (con carácter exclusivo, como veremos), a alguien que generalmente no lleva a cabo tarea creativa alguna. En definitiva, el productor contrata y dispone de medios de producción para conseguir que una creación, o que un “simple fonograma”, sean susceptibles de explotación comercial. Además, es habitual que resulte de aplicación el último inciso del artículo 114.2, dado que la producción de fonogramas suele tener lugar en el seno de una empresa, cuyo titular tendrá la consideración de productor.
El legislador es consciente de que, en el ámbito fonográfico, como en el audiovisual, no es suficiente con el talento, sino que para conseguir llevar a cabo la explotación comercial es imprescindible contar con unos medios, habitualmente costosos. Como este proceso lleva tiempo y requiere medios económicos, el legislador trata de fomentar que personas o entidades se dediquen a ello, asuman el riesgo de la inversión que realizan y, “en contraprestación”, les reconoce unos derechos, que analizamos a continuación.
En relación con lo anterior y, en particular, tratándose de fonogramas que, además, sean obras protegidas por derechos de propiedad intelectual (que no estén en el dominio público), el productor deberá contratar con los autores de las composiciones musicales las oportunas licencias de reproducción mecánica y comunicación pública, puesto que para poder grabar o fijar una obra protegida es necesario el consentimiento expreso de su autor.
Dicho consentimiento puede obtenerse, según los casos y según el tipo de fonograma de que se trate, directamente de éste, a través de la editorial musical a la que el autor hubiera cedido esos derechos, o a través de la entidad de gestión correspondiente (en el caso de la música y en España, SGAE). No es este el lugar adecuado para analizar la compleja red de relaciones contractuales que suelen instrumentarse para la explotación de las composiciones musicales, pero sí para señalar que es el productor el que asume la iniciativa y la responsabilidad de que éstas puedan explotarse comercialmente.
Asimismo, el productor, para poder fijar una composición musical, o cualquier otro fonograma, deberá contratar con intérpretes o ejecutantes (cantantes, músicos, recitadores, actores, etcétera) que ejecuten una partitura o interpreten un papel o una canción; es decir, que conviertan en sonido las notas y letras de un pentagrama. En esos contratos, el productor necesita también obtener la cesión de los derechos de propiedad intelectual de todos estos intervinientes, dado que la ley reconoce a éstos el derecho exclusivo de autorizar la explotación de sus interpretaciones.
También corresponde al productor la negociación y consecución de la distribución que todo fonograma necesita para llegar al público; es decir, simplificando mucho, que el fonograma esté en las estanterías de las tiendas de discos, en los grandes almacenes, en las grandes superficies y, más recientemente, en los servidores de iTunes, Spotiffy y otros prestadores de servicios de acceso o descarga remota de contenidos fonográficos.
II. Régimen jurídico
El legislador reconoce al productor de fonogramas los derechos exclusivos de reproducción, comunicación pública y distribución. Además, el legislador reconoce al productor los derechos de remuneración previstos en el párrafo 2º, y 3º del artículo 116. Es de señalar, ex art. 43 TRLPI, que todos los derechos del productor fonográfico pueden ser objeto de transferencia, cesión o licencias contractuales.
1. El derecho de reproducción
Según el artículo 115 TRLPI, “corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, según la definición establecida en el artículo 18.
Este derecho podrá transferirse, cederse o ser objeto de concesión de licencias contractuales”.
Es decir, el productor es el único legitimado para autorizar la reproducción (la copia) de los fonogramas que haya producido. Este derecho es independiente del de los autores, intérpretes o ejecutantes (músicos, cantantes, etc.).
Como hemos visto anteriormente, el productor necesita la cesión o autorización de éstos para poder explotar el fonograma, pero también los autores o intérpretes necesitan el consentimiento del productor para reproducir el fonograma en el que se han fijado sus aportaciones (como establece expresamente el artículo 48 del TRLPI en el ámbito de las cesiones en exclusiva que son típicas de estos contratos). Es decir, por ejemplo, el autor podrá conceder licencias de sus canciones para que otros intérpretes las canten (dependiendo de los cesiones ya efectuadas, claro está), pero no podrá autorizar que el fonograma producido por el productor sea utilizado en forma alguna.
Distinto de lo anterior es que el autor podrá conceder licencias de sus obras para que otros las interpreten (dependiendo de los cesiones ya efectuadas, obviamente), pero no podrá autorizar que el fonograma producido por el productor sea utilizado en forma alguna.
Lo mismo ocurre con los intérpretes. En función de los términos de los contratos suscritos con el productor y del alcance de la exclusividad acordada, el intérprete o ejecutante podría (si ha obtenido los derechos del autor y en función de su acuerdo con el productor) interpretar o ejecutar las obras compuestas por el autor, por ejemplo, en un concierto o en un recital, pero no reproducir o comunicar públicamente el fonograma.
Es irrelevante si la reproducción es directa o indirecta (a partir de otra fijación o reproducción del fonograma), y también que sea provisional o permanente. Es necesario el consentimiento del productor para reproducir válidamente un fonograma.
También lo será para proceder a la digitalización o a la sincronización (utilización de un fonograma o parte de él en un soporte audiovisual), y todo ello con independencia de la autorización del productor para la comunicación pública y distribución, que son derechos independientes de este, como veremos a continuación.
2. El derecho de comunicación pública
El derecho de comunicación pública se encuentra definido en el artículo 20 TRLPI. En lo que se refiere a los productores fonográficos, establece el artículo 116 TRLPI que “Corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de sus fonogramas y de las reproducciones de éstos en la forma establecida en el artículo 20.2.i”.
Por lo tanto, el TRLPI sólo consagra expresamente un derecho exclusivo de comunicación pública para la modalidad referida en el artículo 20.2.i) (puesta a disposición), y un derecho de remuneración para el resto de modalidades, excepto para la contemplada en el citado art. 20.2.i).
No obstante, en lo que se refiere al derecho exclusivo, la jurisprudencia del TS ha establecido (ya desde la STS de la Sala 3ª, de 1 de marzo de 2001) que no cabe negar un derecho exclusivo de comunicación pública al productor por el resto de modalidades de explotación. Y ello porque admitir lo contrario supondría una extralimitación del mandato legal recibido del Parlamento al publicar el TRLPI, dado que aquél se limitaba a la refundición normativa y no permitiría, por tanto, la derogación de un derecho (el exclusivo de comunicación pública de los productores fonográficos) expresamente contemplado en la legislación anterior.
Por tanto, para llevar a cabo cualquier acto de comunicación pública es necesaria la autorización del productor que, como hemos señalado anteriormente, es independiente de las autorizaciones necesarias de los autores, intérpretes.
Añade el párrafo 2º de este número 1: “Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 20, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos”. Para la explicación y alcance de esta remisión normativa nos remitimos al análisis de estos artículos.
En cuanto a los derechos de remuneración, los apartados 2 y 3 del art. 116 TRLPI establecen:
“2. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 108.
3. El derecho a la remuneración equitativa y única a que se refiere el apartado anterior se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de este derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquél”.
Como hemos señalado anteriormente, el derecho de remuneración es independiente del derecho exclusivo; es decir, que debe ser satisfecho tanto por quienes han obtenido previamente la cesión del derecho, como por los que no (obviamente, en los casos en que estos es posible: por ejemplo, discotecas, bares, etc.). Además, el derecho se predica únicamente de los fonogramas publicados con fines comerciales, lo que es bastante obvio, por otra parte.
La remuneración a satisfacer es equitativa y única. Lo primero nos llevaría a una discusión acerca de qué debe considerarse equitativo, cómo se calcula la remuneración para que lo sea (con qué criterios), etc. En la práctica, son las entidades de gestión las que fijan la remuneración aplicable mediante sus tarifas generales, que suelen ser objeto de negociación, a lo que, por otra parte, les obliga la ley. Asimismo, las entidades de gestión están limitadas en su libertad por las reglas del derecho de la competencia, que les impide abusar de la posición de dominio de la que claramente disfrutan.
En cuanto a que sea única para los productores y los artistas intérpretes o ejecutantes, parece querer decir que las entidades de gestión de ambos colectivos deberían ponerse de acuerdo respecto a las tarifas aplicables y a la parte que a cada una corresponde en el reparto, pero esto choca con la independencia de los derechos de propiedad intelectual y con las tarifas que las distintas entidades de gestión están legalmente legitimadas para fijar unilateralmente. Por tanto, puede concluirse que se refiere a que la remuneración debe satisfacerse de una sola vez por quien resulte obligado a ella, y no de forma continuada por cada acto de explotación.
Por último, que la remuneración se recaude por entidades de gestión, significa que éstas están legitimadas para recaudar lo que corresponda a todos los titulares de su ámbito de actuación, y ello sean o no socios de la entidad.
Los derechos de remuneración encuentran su justificación en que para algunas modalidades de explotación es difícil determinar una compensación adecuada; por este motivo, se excluye expresamente del derecho de remuneración la puesta a disposición, dado que se entiende que en este caso es relativamente fácil para el titular determinar una contraprestación específica para cada acto de explotación.
3. El derecho de distribución
Según el artículo 117.1 del TRLPI, “Corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la distribución, según la definición establecida en el artículo 19.1 de esta Ley, de los fonogramas y la de sus copias. Este derecho podrá transferirse, cederse o ser objeto de la concesión de licencias contractuales”.
Entendemos que este apartado es claro y no requiere precisión alguna.
Por su parte, los apartados 2 y 3 de este artículo añaden:
“2. Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial.
3. Se considera comprendida en el derecho de distribución la facultad de autorizar la importación y exportación de copias del fonograma con fines de comercialización”.
Es decir, si se vende un fonograma o una copia del mismo, el productor pierde el derecho de distribución del mismo (es decir, no puede impedir la distribución posterior de esos mismos ejemplares), pero únicamente para los que se revendan dentro del ámbito territorial europeo al que expresamente se refiere. Es claro que este artículo no se aplica al alquiler o préstamo de fonogramas, porque en estos tipos de negocio el productor no pierde la propiedad en ningún momento. Es importante destacar que este precepto, en nada altera los derechos de reproducción y comunicación pública reconocidos al productor.
Además, queda fuera de este agotamiento del derecho de distribución la venta de fonogramas fuera del ámbito territorial europeo. Es decir, la venta en Europa no extingue el derecho de distribución correspondiente al productor en otros territorios.
Asimismo, la importación y exportación del fonograma para su comercialización se consideran expresamente facultades del derecho de distribución.
Por ultimo, el artículo concluye c
on los conceptos de alquiler y préstamo, que, como hemos visto, quedan excluidas del agotamiento del derecho del productor:
“4. A los efectos de este Título, se entiende por alquiler de fonogramas la puesta a disposición de los mismos para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto.
Quedan excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de exposición, de comunicación pública a partir de fonogramas o de fragmentos de éstos, y la que se realice para consulta in situ.
5. A los efectos de este Título se entiende por préstamo de fonogramas la puesta a disposición para su uso, por tiempo limitado, sin beneficio económico o comercial, directo ni indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público.
Se entenderá que no existe beneficio económico o comercial, directo ni indirecto, cuando el préstamo efectuado por un establecimiento accesible al público dé lugar al pago de una cantidad que no exceda de lo necesario para cubrir sus gastos de funcionamiento.
Quedan excluidas del concepto de préstamo las operaciones mencionadas en el párrafo segundo del anterior apartado 4 y las que se efectúen entre establecimientos accesibles al público”.
4. Legitimación activa para la defensa de los derechos del productor.
Según establece el artículo 118 TRLPI, “En los casos de infracción de los derechos reconocidos en los artículos 115 y 117 corresponderá el ejercicio de las acciones procedentes tanto al productor fonográfico como al cesionario de los mismos”.
Como se puede ver, quedan fuera de esta legitimación los derechos de remuneración referidos en el artículo 116, probablemente porque éstos se ejercitan y defienden necesariamente a través de la entidad de gestión correspondiente a los productores.
Lo que definitivamente no se entiende es porqué se omite el derecho de comunicación pública de esta legitimación. Parece tratarse de una omisión y no de una exclusión (que debería haber sido expresa), por lo que la doctrina considera que no debe negarse legitimación para la defensa del derecho de comunicación pública.
Por otra parte, no se entiende bien si este artículo supone una desviación de los dispuesto en el artículo 48 TRLPI, que permite al cesionario en exclusiva la defensa y ejercicio de sus derechos con exclusión del propio cedente; si es que el cesionario también puede ejercitar la defensa de los derechos que no le hayan sido cedidos; si el ejercicio de uno excluye el del otro, de forma que se reconoce a ambos pero no queda claro si hay un litisconsorcio activo necesario o no; o si el cesionario puede defender sus derechos y los del causante.
5. Duración de los derechos.
El artículo 119 del TRLPI establece: “Los derechos de los productores de los fonogramas expirarán 50 años después de que se haya hecho la grabación. No obstante, si el fonograma se publica lícitamente durante dicho período, los derechos expirarán 50 años después de la fecha de la primera publicación lícita. Si durante el citado período no se efectúa publicación lícita alguna, pero el fonograma se comunica lícitamente al público, los derechos expirarán 50 años después de la fecha de la primera comunicación lícita al público.
Todos los plazos se computarán desde el 1 de enero del año siguiente al momento de la grabación, publicación o comunicación al público”.
No obstante, el Consejo de la Unión Europea del 27 de septiembre de 2011 aprobó una Directiva (Dir. 2011/177/UE) sobre el plazo de protección del derecho de autor y ciertos derechos conexos, que modifica la anterior Dir. 2006/116/CE).
En esta nueva Directiva, el plazo de duración de los derechos se extiende hasta setenta (70) años después de la muerte del titular –equiparándolo al de los autores-, pero también se incluye un derecho de remuneración de los artistas cuya prestación se incorpora al fonograma, y que corre a cargo del productor fonográfico únicamente.
Esta remuneración será del 20% de los rendimientos obtenidos por el productor por la reproducción, distribución y puesta a disposición del fonograma, si bien este último aspecto es susceptible de moderación por los Estados Miembros si consideran que es desproporcionada (gravosa). En todo caso, habrá que esperar a la trasposición al Derecho Interno para valorar en su justa medida esta modificación.