Jorge Ledesma Ibáñez

SUMARIO

I. Introducción

II. Concepto

III. Régimen Jurídico.

I.- Introducción

La necesidad de establecer un régimen uniforme de protección jurídica de los programas de ordenador en el ámbito de la Unión Europea se puso por primera vez de manifiesto en el “Libro Verde sobre los derechos de autor y el reto de la tecnología, temas relativos a los derechos de autor que exigen una actuación inmediata”, editado por la Comisión Europea en junio de 1988. Fruto del ejercicio de consultas realizado en el marco del citado Libro Verde y tomado en consideración las conclusiones plasmadas en los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante, Acuerdos ADPIC), la Comisión presentó una propuesta de Directiva con el objeto de armonizar la disparidad existente en las disposiciones jurídicas relativas a los programas de ordenador de los distintos Estados miembros. Se trataba de establecer un nivel mínimo de protección para todos los miembros de la Unión, muchos de los cuales, por entonces, no regulaban expresamente este tipo de creaciones.

Así, el 14 de mayo de 1991 se aprueba la Directiva 91/250/CEE sobre la protección jurídica de programas de ordenador, recogiéndose en ella una serie de principios fundamentales que condicionarán el devenir de su régimen jurídico, entre ellos, la imposición a los Estados miembros de proteger estos programas por medio del derecho de autor, y la catalogación, más o menos discutida, de estos programas como obras literarias, protegibles siempre que sean originales en el sentido de creaciones intelectuales propias de sus autores. Se establece ya desde un primero momento que las ideas y principios en los que se basen los programas de ordenador no son protegibles, pero sí toda la documentación preparatoria que acompaña a cada uno de ellos. Sin perjuicio del sometimiento a la legislación sobre derechos de autor, la Directiva reconoce la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, los programas de ordenador también puedan ser protegidos por otras disciplinas jurídicas como la propiedad industrial, especialmente el derecho de patentes. España transpuso la citada Directiva a derecho interno el 24 de diciembre de 1993 por medio de la aprobación de la Ley 16/1993, destinada exclusivamente a tal fin.

Desde entonces la legislación en esta materia no ha variado prácticamente nada pues, si bien en mayo de 2009 se aprobó la Directiva 2009/24/CE, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador en versión codificada, lo cierto es que esta Directiva recoge el contenido y espíritu de la anterior, que ha quedado derogada, cambiando únicamente el plazo de protección de estos programas de cincuenta a setenta años contados desde el año siguiente al fallecimiento del autor, modificación que se introdujo con la Directiva 93/98/CEE relativa a la armonización de plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines.

En nuestro país el régimen de protección jurídica de los programas de ordenador se encuentra regulado en el Título VII del Libro I del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Propiedad Intelectual (TRLPI, o también LPI), aplicándose con carácter subsidiario el resto de disposiciones contempladas en esta Ley.

II.- Concepto

El artículo 98 del TRLPI define el concepto de programa de ordenador como “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”. Dicho precepto establece que, a los efectos del citado cuerpo legal, queda comprendida dentro del concepto de programa de ordenador su documentación preparatoria, incluida la documentación técnica y los manuales de uso.

Para comprender en toda su extensión qué abarca el concepto de programa de ordenador recogido en la LPI debemos acudir a distintas fuentes del derecho que han inspirado el precepto transcrito. Si acudimos al artículo 10, apartado 1 de los Acuerdos ADPIC, observamos que se distinguen dos tipos de programas: los denominados programas fuente y los programas objeto. Esta diferenciación está haciendo referencia a los distintos tipos de secuencias de instrucciones en los que se expresa un programa de ordenador, las cuales se conocen como “códigos”. Ambos tipos de códigos se protegen como partes del programa en cuanto a forma de expresión del mismo, pero no son los únicos elementos que componen este tipo de obras. La Directiva 91/250/CEE, recoge en sus considerandos que un programa de ordenador debe contar, para su comunicación con otros componentes del sistema informático y con los usuarios, con elementos de interconexión e interacción entre el llamado “software” (programa de ordenador en su acepción anglosajona) y el “hardware” (los elementos físicos que componen un sistema informático). Estos elementos de interconexión e interacción reciben el nombre de “interfaces”. Sin embrago, en la medida en que estas “interfaces” no constituyen una forma de expresión de un programa de ordenador, no pueden disfrutar de la protección que el derecho de autor ofrece a éstos. En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 22 de diciembre de 2010 (caso BSA vs Minestervsto Kultury), resolviendo la Sala Tercera que una interfaz gráfica de usuario no constituye una forma de expresión de un programa de ordenador en el sentido del artículo 1.2 de la Directiva 91/250/CEE (“la protección prevista en la presente Directiva se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador”), y no puede disfrutar de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en virtud de esa Directiva. No obstante, esa interfaz gráfica de usuario podría ampararse, como una obra, en la protección del derecho de autor en virtud de la Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, si dicha interfaz constituye una creación intelectual propia de su autor.

La Directiva referida también deja claro en el considerando decimotercero que “… sólo se protege la expresión del programa de ordenador y que las ideas y principios implícitos en los elementos del programa, incluidas las de sus interfaces, no pueden acogerse a la protección de los derechos de autor con arreglo a la presente Directiva”. Esta misma afirmación se incorpora a nuestra legislación por medio del artículo 96.4 de la LPI. Y en el considerando siguiente, el decimocuarto, se establece que la protección tampoco se extiende a los lenguajes de programación.

Sobre esta última cuestión se ha manifestado el TJUE en una reciente sentencia de 2 de mayo de 2012 (SAS Institute Inc vs World Programming Ltd), respondiendo a una serie de cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court of Justice del Reino Unido en relación con determinados aspectos de la regulación de esta categoría de obras. Destacamos a efectos de concretar el alcance del concepto de “programas de ordenador” lo establecido en el apartado 46 de la sentencia:

“(…) ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni el lenguaje de programación o el formato de los archivos de datos utilizados en un programa de ordenador para explotar alguna de sus funciones constituyen una forma de expresión de ese programa, y, por ello, carecen de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en el sentido de esta Directiva.”

Por tanto, no quedan protegidos como programa de ordenador todos aquellos elementos que no constituyan una forma de expresión del mismo, incluidas las ideas, principios, algoritmos, interfaces y los lenguajes de programación.

III.- Régimen Jurídico

El primero de los preceptos que trata este tipo de creaciones, el artículo 95 del citado cuero legal, pone de manifiesto el carácter particular de los programas informáticos como objeto de propiedad intelectual en la medida en que su regulación se somete específicamente a lo establecido en el Título VII del Libro I del TRLPI y, solamente en lo que no esté previsto en dicho Título se aplicará el resto de artículos de la citada norma. Así pues, las disposiciones legales aplicables a todas las obras objeto de derechos de autor se aplicarán de forma subsidiaria, prevaleciendo la regulación específica contemplada en la Ley.

A continuación se establece cuál es el objeto de protección, recogiendo aquí el concepto de programa de ordenador que ya hemos tenido ocasión de ver. Para que estos programas puedan beneficiarse de la protección jurídica que ofrece el derecho de autor es necesario que sean originales, entendiendo por este requisito que se trate de creaciones intelectuales propias de cada autor. Llama la atención que el legislador haya incluido expresamente la necesidad de que estos programas informáticos deban ser originales para considerarse protegidos por derechos de autor, dado que éste es un requisito indispensable que deben cumplir todas las obras, incluidas las obras literarias, y no únicamente los programas. Sin embargo, se incluye expresamente porque la originalidad aquí exigida no tiene exactamente el mismo significado que para el resto de obras. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid (en sentencia nº 6/2008, de 14 de enero) cuando trata el concepto de originalidad de un programa de ordenador:

“(…) la originalidad exigida por la regulación específica de la propiedad intelectual sobre los programas de ordenador (que ha de recordarse se rige por los preceptos del título que la Ley le dedica específicamente y sólo en lo que no esté específicamente previsto en el mismo, por las demás disposiciones de la Ley que resulten aplicables, art. 95 de la Ley de Propiedad Intelectual) hace referencia a la novedad objetiva de la obra en relación con su concepción y/o ejecución que es fruto del esfuerzo creador del autor (lo que no acaecería, por ejemplo, con programas que sean mera reiteración de otros anteriores o hayan sido creados a su vez automáticamente por otros programas de ordenador, sin ser una creación intelectual de una persona o grupo de personas), pero no a requisitos cualitativos relacionados con la altura inventiva o creativa.”
El artículo 96 LPI extiende la protección a cualquier versión sucesiva del programa de ordenador, así como a los programas derivados de los mismos. En ambos casos es necesario que las modificaciones realizadas al programa tengan cierta entidad para poder considerar que estamos ante una nueva versión o ante un programa derivado y, por tanto, ante una obra derivada con identidad propia.

También en este precepto se contempla la posibilidad de que un programa de ordenador goce de doble protección, tanto por derechos de autor, como por derecho de patente. Ahora bien, esta posibilidad se encuentra condicionada a que formen parte de una patente o de un modelo de utilidad. Se excluye pues, en principio, la posibilidad de que los programas de ordenador, por si mismos, sean patentables. De hecho, esta exclusión se recogía ya en el artículo 52.2.c) del Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, y se incluye expresamente en nuestra Ley 11/1986 de Patentes y Modelos de Utilidad. No obstante lo anterior, en la actualidad cada vez son más los supuestos en los que se ha acordado la patentabilidad de programas informáticos, particularmente en Estados Unidos, pero también en el ámbito de la Unión Europea, y ello, a pesar de que el Parlamento europeo rechazara, en 2005, la aprobación de la propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador.

El artículo 97 LPI establece quiénes deben tener la consideración de autores de un programa de ordenador, beneficiándose así de la protección jurídica, y lo hace distinguiendo en función de las personas que participen en su creación. Con carácter general, se considera autor de un programa de ordenador a “la persona o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o la persona jurídica que sea contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por esta Ley”. En el caso de que se trate de una obra colectiva en los términos dispuestos en el artículo 8 LPI, se considerará autor, salvo pacto en contrario, a la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre. Este es uno de los preceptos de la LPI donde se presenta la recurrente cuestión, tantas veces discutida, de si es posible que una persona jurídica pueda ser considerada autor de una obra, además de titular de los derechos que se deriven de la misma, cuestión que dejamos señalada pero que no desarrollamos por no alejarnos de la materia objeto de análisis. También se contemplan aquí los supuestos de obras en colaboración y de obras creadas por un trabajador asalariado en el marco de su relación laboral, sin que se establezcan diferencias con lo dispuesto en la LPI para el resto de obras protegidas.

En cuanto a la duración de la protección jurídica de los programas de ordenador, debemos remitirnos al régimen jurídico general de la propiedad intelectual, estableciendo únicamente que en el caso de que el autor sea una persona jurídica, la protección se extenderá durante setenta años computados desde el 1 de enero del año siguiente a la divulgación lícita del programa, o al de su creación si no hubiera sido divulgado.

El Título VII continúa estableciendo, en su artículo 99, los derechos de explotación que la LPI otorga al titular del programa de ordenador. Así, se contempla expresamente que el titular tiene el derecho de realizar o autorizar “la reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho”, “la traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador”, y “cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias”.

Al final de dicho precepto se incluye un párrafo a modo de miscelánea en el que se reiteran distintos principios generales que afectan a todas la obras protegidas por derechos de autor, como son el agotamiento del derechos de distribución de la copia de un programa de ordenador a partir de su primera venta realizada por el titular de los derechos del mismo o con su consentimiento en el ámbito de la Unión Europea, o la presunción, salvo pacto en contrario, del carácter no exclusivo (y, por tanto, intransferible) de la cesión del derecho de uso de un programa de ordenador, uso que se entiende restringido al satisfacer únicamente las necesidades del usuario legítimo.

No obstante lo dispuesto en el artículo 99 LPI, el derecho exclusivo del titular de un programa de ordenador se encuentra limitado en distintos supuestos expresamente tasados, todos ellos dirigidos a garantizar la normal utilización del programa por parte del usuario legítimo. Dentro de los supuestos en los que el usuario legítimo no está obligado a recabar autorización del titular del programa, salvo pacto en contrario, encontramos (art. 100 LPI): i) la reproducción o transformación del programa cuando sea necesaria para la utilización del mismo de acuerdo con la finalidad propuesta, ii) la observancia, estudio o verificación del programa con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del mismo, siempre que se haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa a las que se tiene derecho a hacer, y iii) la realización de versiones sucesivas del programa o de programas derivados de éste.

También la LPI establece dos límites a los derechos exclusivos del titular de un programa de ordenador que, a diferencia de los anteriores, no son de carácter dispositivo, por lo que no se pueden restringir por contrato. Nos estamos refiriendo, por un lado, al derecho del usuario legítimo a realizar una copia de seguridad del programa cuando sea necesario para su utilización y, por otro, a la reproducción del código y la traducción de su forma (de acuerdo con lo establecido en el art. 99 LPI) siempre que sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas, y siempre que se den los siguientes requisitos:

a) que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una persona debidamente autorizada.

b) que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta, previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se refiere el párrafo anterior.

c) que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten necesarias para conseguir la interoperabilidad.

Ahora bien, esta excepción será únicamente aplicable si la información así obtenida se utiliza sólo para conseguir la interoperabilidad referida, se comunica exclusivamente a terceros cuando sea necesario para dicha interoperabilidad y no se utiliza para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar en su expresión o para realizar cualquier otro acto contrario a la normal explotación del programa.

La regulación sobre programas de ordenador finaliza estableciendo determinadas vulneraciones específicas que afectan a esta categoría de obras, incluyendo una remisión a las acciones y procedimientos que, con carácter general, se disponen para el resto de obras protegidas por la LPI. Dentro de las infracciones específicas que afectan a los programas de ordenador encontramos la posesión o circulación sin autorización de una o más copias de un programa, conociendo o presumiendo su naturaleza ilegítima, y la posesión o puesta en circulación, con fines comerciales, de cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

Se establece también al final del Título de referencia una mención expresa a la posibilidad de inscribir los programas de ordenador, las versiones sucesivas y los programas derivados, en el Registro de la Propiedad Intelectual. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual, para proceder a la inscripción de este tipo de obras es necesario presentar la totalidad del código fuente como ejemplar de la obra, y un ejecutable del programa. También, de manera opcional, se podrá presentar una memoria con una breve descripción del programa, el lenguaje de programación, el entorno operativo, un listado de ficheros, el diagrama de flujo y, en su caso, el número de depósito legal.

Por último, la LPI reconoce la compatibilidad de esta normativa con cualesquiera otras disposiciones legales que puedan afectar a un programa de ordenador, incluidas las derivadas del derecho de patentes, marcas, o secretos comerciales.