Rafael Calvo González-Vallinas
SUMARIO
I. Concepto.
1. Diferencia entre excavación y prospección.
2. Concepto legal.
3. Diferencia con los hallazgos casuales.
II. Régimen jurídico.
1. Autorización administrativa.
2. Prospecciones forzosas.
3. Entrega, inventario, catálogo y memoria.
4. Carácter de dominio público.
I. Concepto.
1. Diferencia entre excavación y prospección.
La diferencia entre excavación y prospección arqueológica es más física que jurídica; depende de que se realice o no remoción del terreno. El régimen jurídico es idéntico, en cuanto a los requisitos –autorización administrativa- y efectos –régimen de los hallazgos.
2. Concepto legal.
El concepto legal de prospección arqueológica resulta del párrafo segundo del artículo 41 de la Ley de Patrimonio Histórico Español, conforme al cual:
“2. Son prospecciones arqueológicas las exploraciones superficiales o subacuáticas, sin remoción del terreno, dirigidas al estudio, investigación o examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere el apartado anterior.”
Por otro lado, conforme al párrafo primero del citado artículo 41 de la Ley de Patrimonio Histórico Español:
“1. A los efectos de la presente Ley son excavaciones arqueológicas las remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuáticos que se realicen con el fin de descubrir e investigar toda clase de restos históricos o paleontológicos, así como los componentes geológicos con ellos relacionados.”
3. Diferencia con los hallazgos casuales.
Los hallazgos encontrados como consecuencia de una excavación o prospección nunca tendrán la consideración de casuales, como resulta del párrafo tercero del artículo 41 de la Ley de Patrimonio Histórico Español:
“3. Se consideran hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole.”
El artículo 41 de la Ley ofrece la definición de hallazgos casuales en el sentido en que correcta y tradicionalmente se venía utilizando por la doctrina en relación con el tesoro oculto del Código Civil: como hallazgos producidos al realizarse obras o excavaciones con una finalidad diversa de la de encontrar lo hallado. La noción, aunque clara en teoría y formulada legalmente con gran amplitud, ofrece dificultades prácticas de aplicación cuando existen previos indicios inciertos, o especulaciones de los arqueólogos, de que puedan existir los yacimientos arqueológicos en el lugar en que se hace la excavación con diversa finalidad (lo que no es raro que ocurra al excavar cimientos de obras a realizar en los cascos antiguos de ciudades de mucha antigüedad). Suelen ser casi siempre hallazgos claramente casuales los de los aislados tesoros muebles que aparecen a veces al demoler viejos edificios o construcciones1.
II. Régimen jurídico.
1. Autorización administrativa.
Conforme al artículo 42.1 de la Ley de Patrimonio Histórico Español:
“1. Toda excavación o prospección arqueológica deberá ser expresamente autorizada por la Administración competente, que, mediante los procedimientos de inspección y control idóneos, comprobará que los trabajos estén planteados y desarrollados conforme a un programa detallado y coherente que contenga los requisitos concernientes a la conveniencia, profesionalidad e interés científico.”
En consecuencia, toda persona que desee realizar excavaciones o prospecciones arqueológicas, incluso su propio terreno, necesita autorización administrativa expresa de la Administración responsable del Patrimonio y, desde luego, discrecional. Así sucede desde la promulgación de la Ley de 7 de julio de 1911.
La autorización administrativa de la prospección no tiene como presupuesto la previa declaración de una Zona Arqueológica, ni siquiera la existencia de un yacimiento arqueológico.
En caso de falta de autorización, dispone el párrafo tercero del citado artículo 42 de la Ley de Patrimonio Histórico Español que:
“3. Serán ilícitas y sus responsables serán sancionados conforme a lo dispuesto en la presente Ley, las excavaciones o prospecciones arqueológicas realizadas sin la autorización correspondiente, o las que se hubieren llevado a cabo con incumplimiento de los términos en que fueron autorizadas, así como las obras de remoción de tierra, de demolición o cualesquiera otras realizadas con posterioridad en el lugar donde se haya producido un hallazgo casual de objetos arqueológicos que no hubiera sido comunicado inmediatamente a la Administración competente.”
La nueva regulación ha tenido el acierto de distinguir entre hallazgos casuales y no casuales y, dentro de estos últimos, entre excavaciones y prospecciones lícitas e ilícitas (artículo 42.3 LPHE).
El artículo 76.1º letra f) de la Ley sanciona con fuertes multas, como infracción administrativa, la realización de excavaciones arqueológicas ilícitas. Puede haber, además delito de daños si se llegan a causar daños -con dolo o culpa grave- en yacimientos arqueológicos (artículos 323 y 324 del Código penal de 1995) o delito de apropiación indebida, si hay apropiación dolosa de lo hallado y concurren los otros requisitos que impone el artículo 253 del Código penal. En su caso, se dará también la pérdida del premio legal a que se refiere el artículo 44.4 de la Ley. Ni las mencionadas sanciones administrativas, ni los mencionados delitos, requieren que se haya incoado ya, al producirse las correspondientes infracciones, el expediente administrativo para declarar el yacimiento arqueológico Zona Arqueológica como Bien de Interés Cultural2.
Excavación o prospección ilícita es, en consecuencia, aquella que se realiza sin estar autorizada (es esta la idea que reside en la parte final del artículo 42.3 de la Ley), aunque esté originada por el suceso casual del hallazgo de objetos arqueológicos. Es siempre ilícita la excavación o remoción de tierras realizada con intención de buscar objetos o bienes de interés arqueológico -haya aparecido ya o no alguno de éstos-, no autorizada por la Administración competente sobre el Patrimonio Histórico Artístico. Incluso comunicado inmediatamente a la Administración el hallazgo casual sucedido, parece que sería ilícita -no clandestina- la excavación realizada a continuación sin la preceptiva autorización administrativa, pese al tenor literal del artículo 42.3 de la Ley de Patrimonio Histórico. De este mismo precepto, y de su relación con el artículo 41, parece deducirse también que si la excavación u obra se hizo con intención diversa de la de buscar hallazgos arqueológicos, y antes de que se produjera el hallazgo casual “interesante”, aunque existiese ilicitud de otro tipo (excavación en suelo ajeno sin permiso del dueño; falta de licencia de obras municipal), ello no impediría el carácter “casual” del hallazgo histórico artístico, siendo de otro tipo las posibles responsabilidades administrativas, civiles o penales del hallador. Esa parte final del artículo 42.3 puede relacionarse también con el difícil problema de la delimitación del ámbito o contenido material de un hallazgo; con la duda de hasta qué punto puede tener un hallador un derecho a “terminar de descubrir”.
2. Prospecciones forzosas.
Evidentemente, el requisito de la autorización no rige en el caso de excavación o prospección ordenada por la Administración. Dispone el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico Español que:
“La Administración competente podrá ordenar la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado del territorio español, en el que se presuma la existencia de yacimientos o restos arqueológicos, paleontológicos o de componentes geológicos con ellos relacionados. A efectos de la correspondiente indemnización regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa.”
3. Entrega, inventario, catálogo y memoria.
Los hallazgos obtenidos por la prospección quedan sujetos al régimen del artículo 42.2 de la Ley de Patrimonio Histórico Español, según el cual:
“2. La autorización para realizar excavaciones o prospecciones arqueológicas obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos, debidamente inventariados, catalogados y acompañados de una memoria, al museo o centro que la Administración competente determine y en el plazo que se fije, teniendo en cuenta su proximidad al lugar del hallazgo y las circunstancias que hagan posible, además de su adecuada conservación, su mejor función cultural y científica. En ningún caso será de aplicación a estos objetos lo dispuesto en el artículo 44.3 de la presente Ley (premio al descubridor o propietario).”
El régimen del artículo 42 de la Ley se reitera –innecesariamente- en el artículo 45 de la misma Ley, conforme al cual:
“Los objetos arqueológicos adquiridos por los entes públicos por cualquier título se depositarán en los Museos o centros que la Administración adquirente determine, teniendo en cuenta las circunstancias referidas en el artículo 42.2 de esta Ley.”
4. Carácter de dominio público.
Los objetos obtenidos como consecuencia de una prospección arqueológica son bienes de dominio público –con el especial régimen que ello conlleva-, conforme a los párrafos 1 y 2 del artículo 44 de la Ley de Patrimonio Histórico Español (ya se ha visto que el premio al descubridor o propietario que regulan los párrafos 3 y 4 de este precepto no se aplican en el caso de excavaciones o prospecciones):
“1. Son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar. El descubridor deberá comunicar a la Administración competente su descubrimiento en el plazo máximo de treinta días e inmediatamente cuando se trate de hallazgos casuales. En ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil.
2. Una vez comunicado el descubrimiento, y hasta que los objetos sean entregados a la Administración competente, al descubridor le serán de aplicación las normas del depósito legal, salvo que los entregue a un Museo público.”
No se aplica el régimen del citado artículo 44 (en cuanto al premio por hallazgo casual, no parece que se quiera eliminar el carácter de dominio público) en el caso de partes integrantes de la estructura arquitectónica de un inmueble incluido en el Registro de bienes de interés cultural. Conforme al artículo 44.5 de la Ley:
“5. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo el hallazgo de partes integrantes de la estructura arquitectónica de un inmueble incluido en el Registro de bienes de interés cultural. No obstante el hallazgo deberá ser notificado a la Administración competente en un plazo máximo de treinta días.”
La primera duda que se plantea con la exclusión de este último párrafo es si el artículo 44.1 de la Ley de Patrimonio Histórico y su declaración de dominio público de los hallazgos interesantes alcanza o no a los inmuebles hallados de interés histórico artístico. Para la doctrina mayoritaria y para el Tribunal Supremo, Sentencia de 25 de septiembre de 2002, la respuesta es afirmativa. No obstante, podría defenderse también que, como en el sistema anterior a la actual Ley, el Estado necesitase expropiar, al no pertenecerle originariamente, los bienes inmuebles hallados e “interesantes”. Y ello porque la Ley de Patrimonio Histórico de 1985 contempla la expropiación del yacimiento arqueológico o de la Zona Arqueológica (artículos 43 y 37.3), sin hacer distinción ninguna entre el contenido inmueble “interesante” y las fincas continentes,
La segunda cuestión que se plantea es si los premios legales del artículo 44.3 se aplican o no a los hallazgos de inmuebles interesantes. Evidentemente, esta cuestión sólo se plantea si se admite el carácter automático de la adquisición por parte del Estado o Comunidad Autónoma. En favor de la no aplicabilidad cabe invocar la literalidad del artículo 44, puesto que sus párrafos segundo y tercero utilizan la palabra “objeto” y el párrafo segundo se refiere a las reglas del depósito, lo que necesariamente conecta con los bienes muebles.
En cambio, si se defiende la aplicabilidad3 del premio en los hallazgos de inmuebles, hay que acudir a la idea de que resulta chocante que el descubridor de un hallazgo inmueble no tenga premio, con lo fácil que hubiera sido distinguir expresamente entre bienes muebles e inmuebles. No obstante, las normas de valoración resultan de difícil aplicación a los inmuebles, con lo que parece cobrar más fuerza la tesis de la no aplicabilidad del premio en los hallazgos de inmuebles.