José Manuel Ventura Ventura
SUMARIO:
I. Concepto de publicación en la Ley española
II. La utilización legislativa del concepto de publicación
III. Obra publicada y obra registrada
I. Concepto de publicación en la Ley española
La forma en que la publicación es definida en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI) la convierte en una especie del género “divulgación”. Por ello, para la adecuada comprensión de lo que aquí se dirá, conviene tener presente cuanto se explica en la voz “Divulgación de una obra”. Y es que, en efecto, el 2.º inciso del art. 4 TRLPI dice que por publicación, “a los efectos de lo dispuesto en la presente Ley”, ha de entenderse “la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas de acuerdo con la naturaleza y finalidad de la misma”. Una muestra clara de la relación especie-género la proporciona el art. 29 TRLPI, que comienza diciendo “En el caso de obras divulgadas por partes, (…)” si bien se intitula “Obras publicadas por partes”. La definición transcrita está claramente inspirada en el texto del art. 3.3) del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (en adelante, CB), que asocia la publicación con la idea de edición de las obras “con el consentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricación de los ejemplares”, excluyendo del concepto los actos de representación de una obra dramática, dramático-musical o cinematográfica, la ejecución de una obra musical, la recitación pública de una obra literaria, la transmisión o radiodifusión de las obras literarias o artísticas, la exposición de una obra de arte, y, en fin, la construcción de una obra arquitectónica.
Con independencia de su utilidad, parece claro que el legislador no pudo resistir la tentación de formular el concepto de publicación para referirse a aquellas creaciones del espíritu que permiten ser multiplicadas y distribuidas en ejemplares. El problema se plantea, a priori, en la determinación del número total de los mismos. Como resulta de todo punto lógico, no se opta por la exigencia de uno concreto, en atención, precisamente, a la existencia de muy variados tipos de obras intelectuales, dato que muy bien puede justificar que el número varíe. Únicamente se precisa que este ha de satisfacer razonablemente las necesidades del público, y, pensando en la valoración de este extremo, se recurre a la idea de la naturaleza y la finalidad de la obra. A posteriori, pues, en caso de duda acerca de si puede considerarse como publicada o no una obra, habrá de tenerse en cuenta el tipo de obra de que se trate (literaria, musical, audiovisual, etc.) y, asimismo, cuál fue la idea que presidió la confección de la cantidad efectiva de copias (término equivalente a ejemplares) que de la misma se distribuyó entre el público, para cuya detección será un elemento indispensable la existencia o no de contrato entre el autor y un tercero.
En este orden de cosas, ha de precisarse que en ciertos casos no cabrá albergar duda alguna respecto al carácter de publicada de una obra. Así, cuando su aparición entre el público sea la consecuencia de haberse celebrado un contrato de edición, pues en la regulación del mismo se exige que se exprese necesariamente el número máximo y mínimo de ejemplares que han de confeccionarse, hasta el punto de que la omisión de tal extremo hace —en puro deber ser jurídico— nulo al contrato (art. 60.3.º en relación con el art. 61.1 TRLPI). La práctica demuestra, no obstante, que de determinados tipos de obras (como sucede con las dramático-musicales) no suelen confeccionarse más que unos pocos ejemplares, los cuales, además, no se ponen a la venta, siendo objeto de explotación mediante la figura jurídica del alquiler, práctica de la que se hizo eco el art. 71 TRLPI, que en su norma 1.ª excepciona de la necesidad de expresar en el contrato de edición relativo a esa clase de obras (también a las puramente musicales) el número de ejemplares, conformándose el legislador con exigir al editor que confeccione y distribuya una cantidad “suficiente para atender las necesidades normales de la explotación concedida, de acuerdo con el uso habitual en el sector profesional de la edición musical”. Hay otros casos, en fin, en que la posible duda respecto a si se da o no publicación debe resolverse, como quiere el art. 4 TRLPI, en atención al dato de su naturaleza y de su finalidad primaria, lo que hace que, tratándose de obras audiovisuales, hayan de considerarse publicadas con tal de que las copias que de ella se hayan confeccionado permitan su explotación mediante la exhibición en los circuitos habituales de las salas de cine, con independencia de que sus productores hayan considerado conveniente publicarla también en copias o ejemplares, para su visionado en el ámbito doméstico (home video), mediante los correspondientes DVDs.
II. La utilización legislativa del concepto de publicación
La duda apuntada más arriba acerca de la utilidad del concepto de publicación se justifica por el poco uso que el legislador hace de él. Su formulación “a efectos de lo dispuesto en la presente Ley” permite pensar que será luego utilizado con cierta frecuencia a lo largo de su articulado, pero no es así. Tan solo hay unas pocas referencias a la noción, que pasamos a considerar.
El art. 119 TRLPI se basa en la idea de la publicación lícita (es decir, realizada con el consentimiento del titular del derecho) de un fonograma. Y lo hace con el fin de precisar que para el cómputo del período de 50 años de duración de los derechos del productor del fonograma habrá de tenerse en cuenta su publicación, dando comienzo el cómputo el 1 de enero del año siguiente a aquél en que la misma tuvo lugar. Aunque la norma está ubicada en el Libro II del TRLPI —que tiene por objeto la regulación de los llamados derechos vecinos o conexos al de autor—, no deja de ser reseñable aquí en atención al dato de que la obra —que por lo general será musical, aunque cabe también pensar en obras literarias (p. e., un cuento)— puede haberse publicado por vez primera con ocasión de la multiplicación del fonograma que contiene la grabación de su ejecución o interpretación, sin que haya de olvidarse el dato de que con arreglo al art. 114.1 TRLPI “se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos [1]”. Que la noción de publicación se utilice en el art. 119 es enteramente lógico, en atención a la naturaleza multiplicable del fonograma.
La misma idea está presente en el art. 130.2 TRLPI, que —aunque también se refiere a un derecho vecino o conexo— toma en consideración la publicación de una obra no protegida por el Libro I (obra caída en dominio público), que es objeto de una producción editorial. Y lo hace para decir que el cómputo del plazo de duración de los derechos (que en este caso se reduce a 25 años) habrá de principiar el día 1 de enero del año siguiente a aquél en que tuvo lugar la publicación.
El artículo 146 TRLPI parte, en su párrafo 2.º, de la misma idea presente en el art. 119 TRLPI: la multiplicación del fonograma en copias. Si tal actividad tiene lugar, la norma permite al productor del fonograma anteponer a su nombre el símbolo (p), que denota la reserva de los derechos que legalmente le corresponden. Hay que advertir, con todo, insistiendo en la idea de que el fonograma por lo general contendrá la grabación de la ejecución o interpretación de una obra, que en las copias del mismo puede figurar también el símbolo ©, a relacionar con el autor de aquella, que acaso ha sido previamente objeto de divulgación; de hecho, al tratar de ese otro símbolo (de uso frecuente en las emisiones de televisión, algunas de las cuales son verdaderas obras; otras, simplemente, no pasan de ser meras producciones), el párrafo 1.º del art. 146 TRLPI se apoya en tal noción en lugar de en la de publicación.
El art. 165.1.b) TRLPI utiliza la noción de publicación con carácter genérico, para aludir tanto a los fonogramas como a las obras o grabaciones audiovisuales que son objeto de ella, amén de a las meras fotografías (fotografías que no pueden considerarse, en sentido estricto, como obras susceptibles de protección mediante un derecho de autor) y a las obras a las que se refiere el art. 129 TRLPI (inéditas caídas en dominio público u obras que también han ingresado en él habiendo sido objeto de divulgación en su día). Y lo hace para precisar que se protegerá en España con arreglo al TRLPI a los extranjeros que sean titulares de los derechos sobre unos y otras, cuando estos/as sean publicados/as en España por primera vez o dentro de los treinta días siguientes a que lo hayan sido en otro país [2]. Con todo, en atención al principio de reciprocidad, el Gobierno podrá restringir la protección si los respectivos Estados de los que los titulares son nacionales no tutelan suficientemente “las obras o publicaciones de españoles en supuestos análogos”.
La Disposición Transitoria 2.ª TRLPI se apoya en la noción de publicación para decir que los derechos de propiedad intelectual adquiridos por personas jurídicas a título originario bajo la vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual de 10.1.1879 (que fue derogada a la entrada en vigor de la Ley 22/1987, de 11.11, a su vez derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, aprobatorio del TRLPI, en el que aquella se encuentra sustancialmente incorporada) tendrán una duración de 80 años. Es dudoso, con todo, que deba utilizarse a ese particular respecto la noción estricta de publicación que se desprende del art. 4 TRLPI, pues ello vendría a dejar fuera de la previsión de la Disposición Transitoria 2.ª a las obras no multiplicables, sobre las que también puede darse la mencionada adquisición originaria. Por ello, la interpretación literal de la Disposición debe entenderse corregida por la que resulta de ponerla en relación con las normas sobre duración de los derechos de explotación (arts. 26 a 30 TRLPI), que se apoyan en la noción de divulgación lícita.
III. Obra publicada y obra registrada
Importa precisar, por último, que obra publicada no es sinónimo de obra registrada. En España, para gozar de la protección legalno es obligatorio solicitar y obtener la inscripción de la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual. Es más, la regulación sectorial de este órgano pone de manifiesto que la misma puede tener por objeto obras no divulgadas, es decir, aquellas respecto de las que su autor no ha ejercido aún el derecho moral de divulgación [art. 12.1.e) del Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7.3]. Es cierto, no obstante, que el solicitante de la inscripción ha de aportar ejemplares identificativos de las obras “debidamente encuadernados y paginados” (art. 12.2 del citado Reglamento), dato que aparentemente se halla en contradicción con la afirmación anterior, pues viene a sugerir que las obras han de haber sido multiplicadas. Sin embargo, tal apariencia se desvanecede inmediatoal examinar la regulación detallada de los requisitos específicos exigidos para las solicitudes de inscripción, que varían en función del tipo concreto de obras de que en cada caso se trate. En este sentido, es destacable que siempre que se pide que en la respectiva solicitud se exprese el “número de depósito legal” asignado a aquello que se pretende inscribir se antepone la expresión “en su caso”: así, en el art. 14.a) 4.º (obras literarias y científicas), en el art. 14.b) 5.º (composiciones musicales, con o sin letra), en el art. 14.d) 6.º (obras cinematográficas y demás obras audiovisuales), en el art. 14.f) 5.º (obras de dibujo y pintura), en el art. 14.g) 6.º (grabados y litografías), en el art. 14.h) 3.º (tebeos y cómics), en el art. 14.j) 2.º (obras fotográficas), en el art. 14.ñ) 6.º (bases de datos) y en el art. 14.o) 4.º (páginas electrónicas y multimedia) del Reglamento citado [3]; por su parte, el art. 14.r) 4.º del mismo, referido a las producciones de grabaciones audiovisuales —que, como resulta del art. 120.1 TRLPI, pueden ser consideradas como obras audiovisuales si reúnen las características a que se refiere el art. 86— expresamente reza “Número de depósito legal si la producción estuviera publicada”. En todos los supuestos anteriores se viene a indicar, con la expresión “en su caso”, que es posible que los respectivos objetos inmateriales (los distintos tipos de obras intelectuales) cuya inscripción se postula no estén aún publicados, pues según el art. 1 de la Ley 23/2011, de 29.7 (que entrará en vigor el 30.1.2012, con excepción de sus arts. 8.1 y 13), de depósito legal, esta institución jurídica permite “a la Administración General del Estado y a las Comunidades Autónomas recoger ejemplares de las publicaciones de todo tipo reproducidas en cualquier clase de soporte y destinadas por cualquier procedimiento a su distribución o comunicación pública (…)”, lo que implica que la asignación de un número de depósito legal supone la publicación de aquello que resulta numerado.
Ha de tenerse en cuenta, en fin, que el art. 5 del Real Decreto 2063/2008, de 12.12, que desarrolla la Ley 10/2007, de 22.6, de la Lectura, del Libro y de las Bibliotecas en lo relativo al ISBN (acrónimo de Internacional Standard Book Number), prevé que “La asignación del ISBN tiene valor identificativo a los solos efectos de difusión y comercialización, sin que dicha asignación comporte elemento alguno de valoración de la obra registrada, ni acredite la publicación efectiva de la misma”. De suerte que, en lo que parece un contrasentido derivado del juego de palabras, las publicaciones monográficas mencionadas en el Anexo I a) del citado Real Decreto —que son las que deben utilizar código ISBN— que puedan ser consideradas obras susceptibles de protección por un derecho de autor con arreglo al art. 10 del TRLPI no necesariamente son obras publicadas en el sentido que a la expresión publicación asigna el art. 4, aun cuando les haya sido asignado el código ISBN.
[1] Así, a título de ejemplo, la grabación del canto de los pájaros, del llanto o de la risa de un niño, del rumor de las olas, del ruido generado por el motor de un automóvil en un banco de pruebas, etc.
[2] Disposición claramente inspirada en el art. 3.4) del CB, según el cual “Será considerada como publicada simultáneamente en varios países toda obra aparecida en dos o más de ellos dentro de los treinta días siguientes a su primera publicación”.
[3] Idéntica exigencia (mención en la solicitud del número de depósito legal, en su caso) se contiene en el art. 14.q) 7.º (producciones fonográficas), en el art. 14.s) 3.º (meras fotografías) y en el art. 14.t) 6.º (producciones editoriales previstas en el art. 129 TRLPI) del mismo Reglamento, referidos todos ellos a derechos vecinos o conexos.