José Manuel Ventura Ventura
SUMARIO
I. Consideraciones generales
II.Los distintos elementos de la noción legal de reproducción (art. 18 TRLPI)
III. Reproducciones provisionales (art. 31.1 TRLPI)
I. Consideraciones generales
La reproducción es conceptuada en el art. 18 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI) como la actividad consistente en “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Esta redacción es el resultado de la reforma introducida en el precepto citado por la Ley 23/2006, de 7.7, que siguió fielmente el texto del art. 2 de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22.5.2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, cuya transposición al Derecho interno español llevó a cabo. Antes de esa reforma, desde la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, el precepto rezaba lo siguiente: “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”.
La actividad definida por el art. 18 constituye el contenido del derecho del mismo nombre, clave para entender la protección que se dispensa al autor. El art. 2 TRLPI, al atribuir al mismo “el derecho exclusivo a la explotación de la obra (…)”, anticipa la regulación que se contiene en la Sección 2.ª (titulada “Derechos de explotación”) del Capítulo III (“Contenido”) del Título II (“Sujeto, objeto y contenido”) del Libro I (“De los derechos de autor”) del TRLPI, Sección en la que está ubicado el art. 18 y que comienza con el art. 17, según el cual “corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación (…)”. Al hilo de este texto y de su relación con el art. 2 importa precisar varios extremos: 1.º) de un lado, que es muy frecuente que la titularidad de los derechos de explotación no corresponda en la práctica al autor, por haberla cedido o transmitido a un tercero; 2.º) de otro, que el derecho de reproducción viene a configurarse como una manifestación concreta o modalidad de lo que algunos autores han llamado un “derecho general de explotación”; 3.º) que el término exclusivo, en fin,es capital en el diseño del sistema y condiciona notablemente la interpretación que ha de hacerse de otros preceptos del TRLPI vinculados con los arts. 17 y 18, siendo la base sobre la que se asienta la idea de que al autor, por el hecho de la creación, le corresponde una posición jurídica monopolista sobre lo creado; es eso, justamente, lo que se quiere significar con el último inciso del art. 17 [“que no podrán ser realizadas (en alusión a las actividades de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación) sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley”], ideaadelantada también por el inciso final del art. 2 [“(…) sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”]. Y tal posición se endereza, justamente, a permitir al autor el control de todas las potenciales utilizaciones de su obra por terceros. En particular, desde la concreta perspectiva de la reproducción, resulta fundamental entender que el derecho a reproducir o copiar, en sentido técnico-jurídico, sólo lo tiene el autor o la persona a quien este se lo haya transmitido. Cosa distinta —como se verá al analizar el art. 31 TRLPI— es que en ciertas ocasiones la Ley permita a terceros, usuarios de la obra, reproducirla sin autorización del autor (o de quien derivativamente haya adquirido la titularidad del derecho de reproducción), lo que no es sino una excepción al derecho exclusivo, o, por decirlo más gráficamente, una “fuga” u “orificio” que presenta la posición monopolista aludida, que en última instancia se justifica fundamentalmente por la imposibilidad de aquél de ejercer el control sobre su obra en determinadas situaciones.
Como ha recordado la doctrina, el derecho de reproducción se sitúa en el arranque histórico de la protección al autor (entonces, bajo la forma embrionaria de los llamados privilegios de impresión, de concesión real), cuando la invención de la imprenta de tipos móviles y la consiguiente posibilidad de que la obra se multiplicara con facilidad (frente a la ímproba labor que hasta entonces llevaban a cabo los amanuenses) pusieron de manifiesto el daño potencial que se le podía causar. La posterior evolución tecnológica no ha hecho sino poner de manifiesto la necesidad de dotar al autor de instrumentos legislativos adecuados para controlar la utilización de su obra en las más diversas situaciones, razón por la que reviste particular importancia la definición del derecho de reproducción, que en el caso de la Ley española, como se verá, se ha formulado en términos muy amplios, tratando de conjurar el peligro de dejar fuera de su contenido actividades cuya realización por terceros sin autorización suponga una clara merma de posibles ingresos para aquel.
Importa también reparar, en este apartado, en el dato de la ubicación del art. 18 en el TRLPI, habida cuenta de que su art. 132prevé que —entre otras— las disposiciones contenidas en la Sección en que aquel se ubica “se aplicarán, con carácter subsidiario y en lo pertinente, a los otros derechos de propiedad intelectual regulados en este Libro [en referencia al Libro II]”. Ello obliga a tener en cuenta, mutatis mutandis, la definición de reproducción centrada en el autor a la hora de interpretar diversos preceptos [1]reguladores de derechos de propiedad intelectual distintos a los de autor, comúnmente llamados vecinos o conexos.
II.Los distintos elementos de la noción legal de reproducción (art. 18 TRLPI)
Analicemos ahora de forma concisa los términos que integran la definición legal de reproducción. Bajo la vigencia de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 para que hubiera reproducción era necesario que la fijación que de la obra se hicieseen un medio permitiera tanto su comunicación cuanto la obtención de copias de toda o parte de ella. Importa destacar este dato habida cuenta de que la redacción actual del art. 18 se conforma con que la fijación permita lo uno (la comunicación, noción implicada —con el carácter de pública— en el art. 31.1 TRLPI, como más abajo se verá) o lo otro. Esa es, al menos, la conclusión que cabe extraer de la interpretación literal del precepto, que nada concreta acerca del medio o soporte en que se precisa que sea fijada la obra de cara a su comunicación o a su multiplicación en copias, ni, asimismo, respecto del procedimiento a seguir para alcanzar tal fijación, permitiendo que se haga “por cualquier medio y en cualquier forma”, lo que autoriza a entender en ambos casos que caben todos los que conoce el estado actual de la tecnología y, asimismo, los que puedan llegar a existir. Se trata de una conclusión significativa, pues no es preciso ya que la obra se materialice en ejemplares (pocos o muchos) para estar en presencia de la reproducción, y, por tanto, entendida como un derecho, requerir de la autorización del autor para ser lícita. La confección efectiva de las copias, esto es, su materialización a partir de un original [2], no es un requisito de la reproducción en sentido legal (pese a que el dato pueda llamar la atención desde una consideración puramente usual del término reproducción), para la cual basta con la fijación [3]. No obstante, ha de apuntarse que la naturaleza de la obra de que en cada caso se trate explica que el TRLPI maneje a lo largo de su articulado una idea de reproducción no enteramente coincidente con la apuntada, centrada (esa otra) en la repetición de un original cierto número de veces (así, p. e., el art. 64.1.º en relación con el art. 58 TRLPI). Con todo, hay que decir que la jurisprudencia española ha venido considerando que se estaba también en presencia de la reproducción en ciertos casos en que la “copia” no guardaba una fidelidad absoluta al original [4], al recogerse en un medio u objeto de distinta naturaleza, conclusión que a mi juicio viene facilitada desde la reforma del art. 18 en 2006 como consecuencia de la aludida separación entre la posibilidad de comunicar la obra y la de obtener copias de ella, siendo más bien lo primero (y no sin reservas) lo que tendría lugar en tales casos.
Aunque el Preámbulo de la Ley 23/2006 precisó que el concepto del derecho de reproducción no se alteraba con la reforma que la misma introducía, dijo también que “se clarifica añadiendo [5]todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se eviten las posibles dudas sobre la efectiva inclusión de las reproducciones realizadas por sistemas digitales”. Partiendo de esta premisa, conviene hacer una breve alusión alos términos que se incorporaron en 2006. Se añadió, de entrada, que la fijación podía ser “directa o indirecta”, lo que tuvo por objeto “aclarar que la reproducción no queda afectada por la distancia, salvable a veces por una red de comunicación o por una fase intermedia, entre el lugar en que se halla la obra original y aquél en que se efectúa la copia, y para comprender las reproducciones realizadas por medio de esa red o fase intermedia”[6]; en otro sentido, sin embargo, la precisión introducida ya estaba implícita en la versión anterior del precepto, que permitía entender sin dificultad que había reproducción (fijación) en la copia obtenida (p. e., en un CD) a partir de otra copia (vertida, p. e., en otro CD), y, por tanto, sin que para la confección de la 2.ª se tomara como fuente el original. Se incluyó también en 2006 la distinción entre fijación “provisional o permanente”, que, como es obvio, atiende a la duración temporal de la misma, entroncando directamente con el entorno digital y el modo de funcionamiento de las redes de esa naturaleza, como se verá infra, a propósito del art. 31.1 TRLPI.Por último, el inciso “por cualquier medio y en cualquier forma” presenta también una clara relación expresa con tal entorno, si bien ya antes, bajo la vigencia de la Ley de 1987 (y su traslación a la versión inicial del TRLPI, aprobada en 1996), dado que el art. 18 no restringía en absoluto ni los medios en que podía fijarse la obra ni el procedimiento a seguir para conseguirla, resultaba claro que las reproducciones posibilitadas por la tecnología digital eran susceptibles de incluirse en él. En general, pues, puede decirse que los términos introducidos en el art. 18 TRLPI por la Ley 23/2006 persiguen despejar cualquier duda interpretativa acerca de los actos que, en clara relación con el entorno digital, quedan subsumidos en la noción de reproducción.
Trascendiendo ahora de la reforma de 2006, hay que decir que en la primitiva redacción del art. 18 ya figuraba como requisito de la reproducción el de que la fijación de la obra había de permitir “la obtención de copias de toda o parte de ella”, lo que se ha venido a reiterar en la actual con la expresión “de toda la obra o de parte de ella”. Este inciso revela que el legislador ha querido proteger a ultranza al autor, evitando el posible argumento (proveniente del sector de los usuarios de la obra) de que no resultaría infringido su derecho de reproducción si su obra no resulta copiada en su totalidad. Importa observar que, al referirse a la reproducción parcial, el art. 18 no alude a los distintos tipos de obra protegidos por la Ley (literarias, artísticas y científicas) ni traza distinción alguna entre partes más o menos cuantiosas o extensas de una obra para, en función de ello, establecer un régimen diferente. Por tanto, toda reproducción parcial de una obra que no esté amparada por una excepción al derecho exclusivo [7] cae bajo el control del autor [8]. En este orden de cosas, advierte Francisco Rivero Hernández [9]que no debe merecer la consideración de reproducción parcial —ni, en consecuencia, ser autorizada— aquella que no lo sea de una parte sustancial de la obra, en opinión que resulta contradicha por la aludida práctica del mercado de la reprografía.
III. Reproducciones provisionales (art. 31.1 TRLPI)
El art. 31.1 TRLPI dice que “No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley”. Se trata de un precepto en el que están implicadas cuestiones de cierta complejidad técnica, atinentes al propio modo de funcionamiento de la red, que no es posible abordar en una obra de estas características. Novedosa en nuestro ordenamiento la excepción que recoge, su designio es excluir de la necesidad del consentimiento del titular del derecho de reproducción todos aquellos actos que,entrañándola(en los términos en que es definida en el art. 18 TRLPI, ciertamente amplios), no desemboquen en la posibilidad de un disfrute permanente de la obra [10]. Inspirado en el art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE —de obligada incorporación por todos los Estados miembros de la Unión Europea—, el precepto viene a hacerse eco del estado actual de la tecnología, cuyo correcto funcionamiento en las redes digitales pasa por ciertos copiados de las obras —y, en general, de todo aquello (datos) que es objeto de transmisión, aunque no revista el carácter de obra—, necesarios para llevar a cabo (o, en su caso, simplemente facilitar) los actos de comunicación pública de las mismas, esto es, el acceso a ellas (su lectura, visualización o audición) por quienes, en el momento en que lo deseen, se conecten con el servidor u ordenador en el que se hallan alojadas.La consecuencia jurídica que la norma prevé puede explicarse diciendo, en relación de causa a efecto, que la irrelevancia económica de la reproducción para el titular del derecho de este nombre justifica que no sea preciso su consentimiento en orden a la confección de la misma.
Aunque no lo diga, la norma parte de la idea de que las obras afectadas por los actos de reproducción han sido lícitamente divulgadas, pudiendo acudirse para fundamentarla,en ausencia de previsión expresa en ese sentido, al propio art. 31.2 TRLPI, en el que, a propósito de la llamada “excepción de copia privada”, se ocupa el legislador de recordar tal exigencia, que se concreta o traduce en una primera autorización [11] para la reproducción: aquella que explica el alojamiento de la obra en un servidor web, prius necesario de las reproducciones a que se refiere el art. 31.1. Ello aclarado, ha de precisarse que para estar en presencia de la excepción se requiere la concurrencia de todos los requisitos que el precepto menciona, importando destacar especialmente, en este sentido, la referencia al extremo de que los actos de reproducción carezcan “por sí mismos de una significación económica independiente”, que es bien significativo de la intención del legislador. A mi juicio, en tal pasaje puede verse un reflejo de la institución civil del uso inocuo del propietario [12],que impide perseguir aquellos actos que no son potencialmente aptos para causar un daño al titular del derecho: en el campo de la propiedad intelectual, toda actividad que no sea idónea para menguar el rendimiento económico que la obra sea capaz de proporcionar. Es por ello que tal exigencia presenta una evidente relación con la norma del art. 40 bis TRLPI, que utiliza dos referentes para vedar posibles entendimientos del art. 31.1: el de que la interpretación que de él pretenda sostenerse conduzca a que queden perjudicados injustificadamente los intereses legítimos del autor y el de que permita una aplicación del precepto que vaya en detrimento de la explotación normal de las obras. La idea rectora que preside el art. 31.1 TRLPI es, en definitiva, la de que la reproducción de la obra sólo queda excepcionada de la autorización del titular del derecho cuando verdaderamente no pase de ser un mero presupuesto auxiliar o técnico de un acto de comunicación pública o de puesta a disposición del público de aquella.
Autorizada doctrina [13] ha observado que el art. 31.1 resulta criticable al “tratar de eximir del derecho de reproducción distintos tipos de “reproducciones provisionales” [14] (copias efímeras, copias RAM y copias caché del sistema), que son muy diferentes no sólo desde el punto vista tecnológico sino, lo que es más importante, desde el punto de vista económico de la explotación de las obras y prestaciones protegidas en formatos digitales”. Con todo, esa igualación de las distintas reproducciones, pretendidamente exentas del derecho exclusivo, siempre podrá quebrar en atención al dato, ya aludido, de que tengan significación económica independiente,lo que habrá de dilucidarse caso por caso, sin que quepa dar una respuesta unívoca para todas aquellas que por sus características técnicas permitan pensar, en principio, en el posible juego de la excepción que el precepto prevé.
En particular, en lo tocante a la realización de copias con objeto de facilitar una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, hay que precisar que el art. 15.1 de la Ley 34/2002, de 11.7, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, exonera a los prestadores de servicios de intermediación por las reproducciones temporales de las obras siempre que cumplan las condiciones previstas en las letras a) a e) del mismo. Conviene significar, por último,que el inciso final del art. 31.1 TRLPIconsidera exceptuadas de la autorización de los derechohabientes las reproducciones que, reuniendo los caracteres previstos en él, permitan al usuario una utilización lícita, expresión esta en la que tiene cabida la confección, a partir de aquellas, de una copia por la persona física para su uso privado, que la propia Ley tolera en el art. 31.2 (véase la Voz “Copia privada”).
[1] Fundamentalmente, los arts. 107, 115, 121, 126.1.b), 128 y 129 TRLPI; los tres primeros remiten de forma expresa al art. 18.
[2]Utilizo aquí este término como sinónimo de fuente de la que se parte para confeccionar las copias, fuente que, como ha recordado José Miguel Rodríguez Tapia, “Comentario al artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, dirigidos por él mismo, Pamplona, 2009, p. 181, puede ser tanto el original en que la obra se expresó en el momento de ser creada —expresión esta que no es en sí misma reproducción— cuanto una fijación de ella en un soporte distinto del que albergó su alumbramiento.
[3] La separación entre una actividad (fijación) y otra (reproducción de esa fijación) aparece nítidamente en la regulación de los derechos del artista intérprete o ejecutante, en que el art. 106.1 TRLPI contempla como derecho específico el de fijación y el art. 107.1 el de reproducción. Cfr. también, en el mismo sentido, el art. 126.1, a) y b), TRLPI.
[4] Así, en el casodecidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15.12.1998, en que un cartel artístico anunciador de un Festival Internacional de Música y Danza fue reproducido, sin autorización del autor, en un sello postal. Y también, entre otros que podrían citarse, en el resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 29.6.2001, en que la pintura realizada por el demandante, artista plástico, fue impresa sin su autorización en camisetas comercializadas con ocasión de la celebración de un acontecimiento deportivo, habiendo consentido el mismo únicamente la reproducción en papel.
[5] Entiende con acierto José Miguel Rodríguez Tapia, “Comentario al artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual”, en Comentarios…, cit.. p. 180, que, en realidad, puesto que la versión anterior del art. 18 no hacía distinciones, había que entender —siguiendo la máxima interpretativa según la cual cuando la Ley no distingue no ha de hacerlo quien la interpreta— que quedaban comprendidos en él ambos tipos de reproducciones, en referencia a la directa o indirecta y a la provisional o permanente.
[6]La frase es de Francisco Rivero Hernández, “Comentario al artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coordinados por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Madrid, 2007, p. 291.
[7]Lo está, por ejemplo, la reproducción aludida en el art. 32.1 TRLPI, que ampara la cita (inclusión) de fragmentos de obras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual en una obra propia del citador. Cuando se trata de ilustrar actividades educativas en las aulas, el profesorado de la educación reglada está autorizado a reproducir obras ajenas por el art. 32.2, que adjetiva el fragmento a reproducir exigiendo que sea “pequeño”, lo que rige siempre que no se trate de “obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo”.
[8] Como se verá infra (III.2), las copias realizadas en establecimientos especializados abiertos al público (p. e., las copisterías) no tienen la consideración legal de copias para uso privado, debiendo ser autorizadas por los titulares de los derechos. En España, la Entidad de Gestión CEDRO (acrónimo de Centro Español de Derechos Reprográficos, que gestiona el derecho de “reproducción reprográfica” de autores y editores) ofrece a tales establecimientos (así como a centros educativos, organismos públicos y otras instituciones) licencias generales en las que la posibilidad de fotocopiar o escanear queda limitada a un determinado porcentaje máximo de la obra.
[9]“Comentario al artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual”, en Comentarios…, cit., pág. 294, y, ahí, especialmente nota 30.
[10]José Javier González de Alaiza Cardona, La copia privada. Sus fundamentos y su tratamiento en el entorno digital, Granada, 2008, pp. 61-62, explica que la extensión del derecho de reproducción motivada por el avance de la tecnología digital genera dos problemas: “en primer lugar, la imposibilidad de que los proveedores de servicios de la sociedad de la información desempeñen su labor con normalidad, pues la inmensa mayoría de actos que efectúen estarán sujetos a la autorización de los autores; y, en segundo lugar, el sometimiento de los usuarios a una multiplicidad de autorizaciones para lograr un solo acto de disfrute”, concluyendo que la superación de estos dos inconvenientes se logra mediante la excepción prevista en el art. 31.1 TRLPI.
[11]Hay que decir, no obstante, que es posible que no se trate de la autorización necesaria para la divulgación, entendido este término en sentido estricto, que es el resultante del primer inciso del art. 4 TRLPI. Y es que, en efecto, la obra puede perfectamente haber sido divulgada con anterioridad a la reproducción que permite su incorporación a un servidor web.
[12]Esto fue lo que ocurrió en el caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 17.9.2008, resultado de la demanda interpuesta por un particular, titular de una página web, contra Google Spain, S. A.En su recurso de apelación, el demandante alegó: a) de una parte, que Google reproducía parcialmente, sin autorización de los titulares de los derechos, el texto de los sitios web (en concreto, debajo del hipervínculo expresivo de su respectivo título) al presentar la pantalla con la relación de resultados subsiguiente a cada búsqueda; b) de otra, que Google realizaba reproducciones de las webs visitadas por sus robots de búsqueda, asimismo sin consentimiento de los titulares, almacenándolas en su servicio caché yofreciendo luego al usuario acceso a las mismas por medio de un enlace —quereza literalmente “En caché”—, sin que ello fuera técnicamente necesario para llevar a cabo el servicio de búsqueda. La Audiencia estimó que tales conductas carecían de relevancia infractora, considerando —ante la duda de si era directamente aplicable la excepción del art. 31.1 TRLPI para justificarlas— que quedaban amparadas por la institución del uso inocuo del propietario (Fundamento de Derecho 4.º), límite natural del derecho de propiedad al que el órgano judicial llega indirectamente, por vía interpretativa, razonando que el art. 40 bis TRLPI permite cuestionarse por límites de los derechos de autor (y afines a los de autor) más allá de la literalidad de los arts. 31 a 40 TRLPI, en que se regulan. Recogiendo una afirmación de la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia, la Audiencia llega a hablar de un uso social tolerado de las obras —expresión en la que no resulta difícil ver el reverso del ejercicio antisocial del derecho a que se refiere el art. 7.2 del Código civil—, habida cuenta del hecho de que los titulares no han impedido o restringido por medios técnicos el libre acceso a ellas, con lo que implícitamente vienen a autorizarlo.
[13] Ignacio Garrote Fernández-Díez, “Comentario al artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, coordinados por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Madrid, 2007, p. 540, llevando a cabo un detallado análisis (págs. 541 a 547, a las que remito) de los distintos tipos de reproducciones que, en principio, encuentran acomodo en la previsión del precepto. Cfr., asimismo, la exposición de José Javier González de Alaiza Cardona, La copia privada. Sus fundamentos y su tratamiento en el entorno digital, Granada, 2008, pp. 66-68, a propósito de la distinción entre provisionalidad, transitoriedad y/o accesoriedad.
[14] Ya la propia rúbrica del art. 31 utiliza el término provisionales para igualar a cuantas reproducciones estén exceptuadas de la autorización del titular del derecho.