Carmen Jerez Delgado

SUMARIO

I. Régimen jurídico aplicable

II. Concepto y ejercicio del derecho

I. Régimen jurídico aplicable

El artículo 38 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante, LPHE), dispone la existencia de un derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración pública en relación con los bienes declarados de interés cultural (BIC) o incluidos en el Inventario general¹. Algún autor se ha ocupado exhaustivamente de su estudio².
La misma Ley, en su artículo 32.2, introduce una excepción al derecho de adquisición preferente en relación con los bienes muebles “cuya importación haya sido realizada legalmente y esté debidamente documentada”: Tales bienes no pueden ser declarados BIC durante un plazo de diez años contados a partir de su importación, plazo durante el cual pueden exportarse solicitando licencia de la Administración pública sin que ésta pueda ejercitar derecho de tanteo ni retracto sobre los mismos. Salvo este caso –se especifica expresamente en la Ley (art. 33)- la declaración del valor del bien realizada por el solicitante de la exportación se considerará oferta irrevocable de venta a favor de la Administración pública, a fin de que ésta pueda ejercitar su derecho de adquisición preferente³.

II. Concepto y ejercicio del derecho

El derecho de tanteo, como el de retracto, legitima a su titular para adquirir un bien con preferencia frente a terceros (derecho de adquisición preferente). Su existencia comporta, para el propietario del bien, una limitación de su poder de disposición sobre la cosa.

El derecho de tanteo nace cuando el propietario comunica su decisión de enajenar el bien por título oneroso de compraventa. A partir de ese momento, se inicia un plazo de dos años para el ejercicio del derecho de tanteo. El derecho de tanteo se ejercitará mediante una notificación administrativa al propietario enajenante, acompañada del pago del precio que el tercero estuviere dispuesto a entregar a cambio del bien (pago que deberá efectuarse dentro del plazo que especificaremos más adelante).

La Administración pública puede ejercitar el derecho de tanteo a su favor, o bien hacer uso del mismo a favor de “una entidad benéfica o para cualquier Entidad de derecho público”. Están legitimados para su ejercicio tanto la Administración del Estado como los organismos competentes para la ejecución de la LPHE, entre los que se cuentan las Administraciones de las Comunidades Autónomas, pero –en caso de conflicto- el ejercicio del derecho será preferente a favor de la Administración del Estado cuando se trate de la adquisición de bienes muebles “para un museo, archivo o biblioteca de titularidad estatal” (art. 38.4 LPHE).

Con el fin de garantizar el ejercicio del derecho por parte de la Administración, el legislador ha impuesto sobre el propietario enajenante de BICs o de bienes incluidos en el inventario general, la obligación de comunicar a la Administración su voluntad de enajenar el bien, el precio y las condiciones de la venta. La infracción de esta obligación de notificación hace nacer a favor de la Administración el correspondiente derecho de retracto, quedando así legitimada para adquirir el bien a cambio del mismo precio por el que, en su caso, se hubiera vendido al tercero. El plazo para el ejercicio del derecho de retracto es de seis meses desde que la Administración tuvo conocimiento fehaciente de la venta (art. 38.3 LPHE).

El derecho de adquisición preferente puede ejercitarse no sólo en los casos de venta ordinaria del bien por su propietario, sino también en aquéllos supuestos en que el bien vaya a ser enajenado en pública subasta⁴: la LPHE extiende expresamente a los subastadores de “cualquier bien integrante del Patrimonio Histórico Español”, la obligación de notificar “igualmente y con suficiente antelación las subastas públicas en que se pretenda enajenar” uno de estos bienes⁵.

El titular del derecho deberá efectuar el pago del precio convenido o del remate “en un periodo no superior a dos ejercicios económicos, salvo acuerdo con el interesado en otra forma de pago” (art. 38.2 LPHE). La Orden por la que se acuerde el ejercicio del derecho de retracto debe notificarse al vendedor y al comprador y saldrá publicada en el B.O.E.⁶
El legislador pretendió reforzar la garantía de ejercicio del derecho imponiendo a los Registradores de la propiedad y mercantiles la obligación de denegar la inscripción de documento alguno de transmisión de la propiedad o de cualquier derecho real limitado sobre uno de estos bienes, cuando no constase el cumplimiento, por el particular afectado, de las medidas prescritas de notificación de la enajenación a la Administración (art. 38.5 LPHE). Resultaría aconsejable que la Ley hubiera dispuesto expresamente –no lo hace más que para Jardines y Monumentos históricos- la inscripción obligatoria de toda declaración de un inmueble como BIC en el Registro de la propiedad, a fin de que los Registradores pudieran cumplir esta obligación de calificación negativa. Si no consta inscrito el carácter del bien en el Registro de la propiedad, lógicamente el Registrador debe quedar exonerado de responsabilidad.

En diverso sentido, se ha dicho que es una regla superflua la que prohíbe al Registrador de la propiedad inscribir las adquisiciones onerosas de BIC cuando no se acredite haberlas notificado a la Administración a fin de que ésta pueda ejercitar su derecho de tanteo y retracto⁷. Y se ha dicho con razón, pues los derechos de tanteo y retracto se pueden ejercitar en todo caso, esté o no inscrita la transmisión⁸. Más aún, en la medida en que se inscriba, más posibilidades habrá de que la Administración advierta que la transmisión onerosa ha tenido lugar y pueda, a partir de ese momento, ejercitar su derecho. Aunque algún autor haya afirmado que, con todo, la norma pudiera ser útil para advertir al tercero la existencia de un derecho de adquisición preferente a favor de la Administración, lo cierto es que para que el Registrador pueda cumplir con su obligación (y negar la inscripción advirtiendo así al tercero) será preciso que conste en el Registro que se trata de un BIC y –si consta- el tercero también tendrá conocimiento de ello y presumiblemente de los efectos derivados. Una última razón que pudiera haber originado la norma es, quizás, el temor a que el cómputo del plazo de seis meses que tiene la Administración para ejercitar su derecho de retracto comience a correr desde que se inscriba la transmisión, pero no la justifica pues la LPHE expresamente indica que dicho plazo comenzará a correr a partir del momento en que se tuvo conocimiento fehaciente de la enajenación⁹ y no desde que pudo conocerse.

El siguiente caso, relativo al ejercicio del derecho de retracto por el Ayuntamiento de La Estrada (Pontevedra) para la adquisición preferente de la Torre de Guimarei (o Guimarey), nos aproxima a las cuestiones que estamos tratando: Habiéndose inscrito en el Registro de la Propiedad la compra, por un particular, de una finca que contenía un pazo barroco y una torre del siglo XIV (la Torre de Guimarei, resto al parecer de un castillo derribado en el siglo XV por los irmandiños), la Consellería de Cultura, Comunicación Social y Turismo de la Xunta de Galicia dictó Orden por la que se ejercitaba el derecho de retracto para la adquisición de la Torre a favor y por cuenta del Ayuntamiento de La Estrada (Pontevedra). La Orden fue impugnada por el comprador, que alega a su favor –entre otros extremos- que la Torre de Guimarei no es un Bien de Interés Cultural pues no tiene la condición de Castillo, así como el ejercicio intempestivo del derecho por parte de la Administración. Desestimada la pretensión por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se recurrió en casación. El Tribunal Supremo¹⁰ confirmó la eficacia de la Orden dictada, alegando que la consideración de Bien de Interés Cultural de la Torre de Guimarei se deriva de la Resolución de 17 de octubre de 1994 de la Dirección General de Bellas Artes y Archivos del Ministerio de Cultura, que la catalogó como Monumento e inscribió como tal en el Registro General (si esa Resolución aplicó bien o mal el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, se considera irrelevante una vez que la Resolución ha devenido firme). En ningún momento se indica que hubiera constancia de ello en el Registro de la Propiedad, más bien al contrario parece que no la hubo ya que el comprador alega su desconocimiento de la condición del bien y, por otra parte, la compraventa fue admitida en el Registro pese a no constar la notificación a la Administración (si constara la condición de BIC, el Registrador debería haber denegado la inscripción). En cuanto a la cuestión del plazo de seis meses, se toma como punto de partida para el cómputo el momento en que la Administración tuvo conocimiento de la venta, precio incluido, que -conforme dice la sentencia- no pudo ser el del asiento de presentación (aunque los efectos de la inscripción se retrotraigan a ese momento) ya que en ese momento no se informaba sobre el precio de la compraventa.

Atendiendo a lo anterior, cabe observar la repercusión del ejercicio del derecho de adquisición preferente en el tráfico jurídico: En el caso apuntado, la existencia de un tercero perjudicado (el comprador del pazo gallego queda afectado por la limitación al derecho de propiedad, aunque no tuvo conocimiento por el Registro de la propiedad de que se trataba de un BIC y, consiguientemente, del peculiar régimen jurídico aplicable). No puede decirse que el Registro de la propiedad sea contemplado por la LPHE como una institución al servicio de la seguridad jurídica de los particulares –que es lo que constituye su esencia- sino más bien se ha querido poner al servicio del interés de la Administración Pública (sin mucho acierto técnico en este punto). No obstante, lo cierto es que el Registro de la propiedad sí que puede cumplir una función eficaz al servicio de la Administración Pública, también en este ámbito. Esta función no sólo no le es ajena sino que viene potenciándose en los últimos años y es perfectamente compatible con la función de garantía de la seguridad jurídica que le es propia¹¹.